ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการ

ศ. ดร. เสาวนีย์ อัศวโรจน์ *

ในทางปฏิบัติของนานาประเทศรวมทั้งประเทศไทยในปัจจุบันนั้น มีวิธีการระงับข้อพิพาททางแพ่งอยู่ 3 วิธี คือ การประนีประนอมยอมความ การฟ้องคดีต่อศาล และการอนุญาโตตุลาการ แต่วิธีการระงับข้อพิพาทที่ได้รับความนิยมใช้กันในปัจจุบันโดยเฉพาะในการระงับข้อพิพาททางธุรกิจระหว่างประเทศ คือ การอนุญาโตตุลาการ

อย่างไรก็ตาม ทั้งที่การอนุญาโตตุลาการเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทที่เริ่มมีความสำคัญมากขึ้นแต่ยังมีปัญหาในทางปฏิบัติของประเทศไทย เนื่องจากความซับซ้อนและความไม่คุ้นเคยของนักธุรกิจและนักกฎหมายส่วนใหญ่ จึงมีความจำเป็นต้องศึกษาถึงสภาพ ลักษณะ หลักเกณฑ์ และรายละเอียดต่าง ๆ ของการอนุญาโตตุลาการ ดังจะกล่าวต่อไป

1. ความหมาย ลักษณะ ประเภท และข้อดีของการอนุญาโตตุลาการ

1.1 ความหมายของการอนุญาโตตุลาการ

การอนุญาโตตุลาการ (arbitration) เป็นการระงับข้อพิพาททางแพ่งที่คู่กรณีตกลงกันเสนอข้อพิพาทของตนที่เกิดขึ้นแล้วหรือที่จะเกิดขึ้นในอนาคตให้บุคคลภายนอกซึ่งเรียกว่าอนุญาโตตุลาการให้ทำการพิจารณาชี้ขาดโดยมีกระบวนพิจารณาตามกฎหมายและคู่กรณีผูกพันที่จะปฏิบัติตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

ในปัจจุบันประเทศไทยมีกฎหมายที่เกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการโดยตรง คือ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 210-220 และ มาตรา 222 ซึ่งเป็นเรื่องการอนุญาโตตุลาการในศาล และพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการนอกศาล แต่กฎหมายที่ใช้ในทางปฏิบัติคือ  พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 เพราะหากมีการฟ้องคดีต่อศาลแล้วในทางปฏิบัติย่อมเป็นการยากที่คู่กรณีจะตกลงกันให้นำคดีไปให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาด โดยกฎหมายนี้ใช้กับการอนุญาโตตุลาการข้อพิพาทภายในประเทศและระหว่างประเทศที่ทำขึ้นในประเทศไทย และการบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ทำขึ้นในประเทศไทยและที่ทำขึ้นในต่างประเทศ

นอกจากกฎหมายภายในแล้วประเทศไทยก็ผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศในกรณีที่มีข้อเท็จจริงที่เกี่ยวพันกับต่างประเทศ เช่น ต้องมีการบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ทำขึ้นในต่างประเทศ

กฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่ใช้กันอยู่ในปัจจุบัน คือ อนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับนับถือและการใช้บังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ค.ศ. 1958 (The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards , 1958) ซึ่งทำขึ้น ณ กรุงนิวยอร์ก ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งมักเรียกกันว่าอนุสัญญานิวยอร์ก

อนุสัญญานิวยอร์กมีหลักการให้ประเทศภาคียอมรับและบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการต่างประเทศและยอมรับและบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ซึ่งเป็นการแก้ไขข้อบกพร่องของการบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศที่มีอยู่จากการปฏิบัติตามบทบัญญัติของกฎหมายระหว่างประเทศเดิม คือ อนุสัญญาเจนีวา เช่น เรื่องภาระการพิสูจน์ กล่าวคือ ในอนุสัญญาเจนีวาผู้ที่จะขอให้บังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศต้องพิสูจน์ว่าคำชี้ขาดนั้นสมบูรณ์ไม่บกพร่อง ศาลหรือองค์กรที่บังคับตามคำชี้ขาดจึงจะบังคับตามคำชี้ขาดให้ แต่ในอนุสัญญานิวยอร์กนั้น คู่กรณีฝ่ายที่บังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศเพียงแต่เสนอคำชี้ขาดต่อศาลหรือองค์กรที่จะบังคับตามคำชี้ขาดพร้อมทั้งพยานหลักฐานที่อนุสัญญากำหนดไว้ ส่วนภาระการพิสูจน์ว่าคำชี้ขาดไม่สมบูรณ์ใช้บังคับไม่ได้นั้นตกอยู่แก่คู่กรณีฝ่ายที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบังคับตามคำชี้ขาดนั้น และถ้าพิสูจน์ได้ตามที่กล่าวอ้างศาลหรือองค์กรดังกล่าวก็จะไม่บังคับตามคำชี้ขาดนั้นแต่ถ้าไม่มีการพิสูจน์หรือพิสูจน์ไม่ได้ว่าคำชี้ขาดไม่สมบูรณ์หรือบกพร่องด้วยประการใด ๆ ศาลหรือองค์กรดังกล่าวนั้นก็ต้องบังคับตามคำชี้ขาดให้

1. 2 ลักษณะของการอนุญาโตตุลาการ

สำหรับลักษณะหรือหลักเกณฑ์ของการอนุญาโตตุลาการไม่ว่าจะดำเนินการโดยอนุญาโตตุลาการที่คู่กรณีตั้งกันเอง หรือโดยสถาบันอนุญาโตตุลาการ ก็มีรายละเอียดส่วนใหญ่ เช่นเดียวกัน ดังนี้

(1) สัญญาอนุญาโตตุลาการ

การอนุญาโตตุลาการมีลักษณะที่สำคัญส่วนหนึ่งเป็นสัญญา เช่น ในการระงับข้อพิพาททางแพ่งโดยการอนุญาโตตุลาการจะเกิดจากสัญญาระหว่างคู่กรณีเสมอ มิได้เกิดจากบทบัญญัติของกฎหมายที่บังคับให้คู่กรณีต้องใช้วิธีการระงับข้อพิพาทชนิดนี้ ถ้าคู่กรณีพิพาทมิได้ตกลงกันให้ระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ แม้จะมีการดำเนินการในการอนุญาโตตุลาการไปจนเสร็จสิ้น และมีการทำคำชี้ขาดแล้ว คำชี้ขาดดังกล่าวก็ใช้บังคับไม่ได้ เพราะไม่มีสัญญาอนุญาโตตุลาการที่ให้อำนาจอนุญาโตตุลาการที่จะระงับข้อพิพาทและทำคำชี้ขาดนั้น

นอกจากนั้นความสัมพันธ์ระหว่างคู่กรณีในขณะที่ดำเนินการอนุญาโตตุลาการอยู่ก็มีลักษณะเกี่ยวข้องกับสัญญาและแม้กระทั่งการสิ้นสุดของการอนุญาโตตุลาการในบางกรณีก็เกิดจากสัญญาด้วย

(2) อนุญาโตตุลาการ

ในการอนุญาโตตุลาการนั้นต้องมีบุคคลที่ทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทของคู่กรณีพิพาท ซึ่งเรียกว่าอนุญาโตตุลาการ โดยอนุญาโตตุลาการนั้น เป็นบุคคลธรรมดาซึ่งเป็นบุคคลภายนอกคนเดียวหรือหลายคนที่คู่กรณีพิพาทหรือบุคคลอื่นที่ได้รับมอบหมาย แต่งตั้งเพื่อให้เป็นคนกลางและทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทของคู่กรณี

ดังนั้น อนุญาโตตุลาการจึงมีบทบาทมากในวิธีการระงับข้อพิพาทนี้ และความสำเร็จหรือความล้มเหลวของการอนุญาโตตุลาการนั้นขึ้นอยู่กับบุคคลดังกล่าว

(3) วิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ

ในการทำหน้าที่ระงับข้อพิพาทของอนุญาโตตุลาการนั้น อนุญาโตตุลาการต้องพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทจากพยานหลักฐานของคู่กรณีทั้งสองฝ่ายและอนุญาโตตุลาการอาจหาพยานหลักฐานเองในกรณีที่จำเป็นเพื่อการชี้ขาดตัดสินข้อพิพาทโดยต้องมีวิธีพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาท ซึ่งเป็นไปตามกฎหมายและข้อบังคับของสถาบันอนุญาโตตุลาการหากคู่กรณีเลือกใช้บริการสถาบันอนุญาโตตุลาการเพื่อระงับข้อพิพาทของตน โดยมีหลักการที่สำคัญ คือ ให้โอกาสคู่กรณีทั้งสองฝ่ายอย่างเท่าเทียมกันในการเสนอพยานหลักฐานเพื่อประกอบข้ออ้างและข้อโต้แย้งของคู่กรณีแต่ละฝ่าย

(4) การทำคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

หลังจากที่อนุญาโตตุลาการพิจารณาข้อพิพาทและพยานหลักฐานของคู่กรณีทั้งสองฝ่ายและพยานหลักฐานที่อนุญาโตตุลาการอาจดำเนินการให้มีขึ้นเองเรียบร้อยแล้วก็ต้องทำการตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทซึ่งเรียกว่าคำชี้ขาดซึ่งทำเป็นหนังสือระบุข้อความให้คู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด กระทำการ ไม่กระทำการ เช่น ชำระหนี้ เช่นเดียวกับคำพิพากษาของศาล

1.3 ประเภทของการอนุญาโตตุลาการ

การอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยนั้นสามารถแบ่งได้หลายประเภท ดังนี้

1) แบ่งตามขั้นตอนของข้อพิพาทที่อยู่ในการพิจารณาในศาลหรือนอกศาล

(1) การอนุญาโตตุลาการในศาล คือ การอนุญาโตตุลาการข้อพิพาทที่เป็นคดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลชั้นต้นโดยคู่ความตกลงกันให้มีอนุญาโตตุลาการชี้ขาดได้ โดยความเห็นชอบของศาล (ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 210-220 และ 222)

(2) การอนุญาโตตุลาการนอกศาล คือ การอนุญาโตตุลาการข้อพิพาทที่คู่กรณีตกลงกันเสนอข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาดโดยไม่ได้ฟ้องคดีต่อศาล ซึ่งอาจตกลงกันไว้ล่วงหน้าก่อนมีข้อพิพาทหรืออาจตกลงกันภายหลังจากที่มีข้อพิพาทแล้วก็ได้

แต่ในทางปฏิบัติของประเทศไทยนั้นการอนุญาโตตุลาการที่เกิดขึ้น มักเป็นเรื่องการอนุญาโตตุลาการนอกศาลทั้งสิ้น คือ มีการระงับข้อพิพาทกันโดยการอนุญาโตตุลาการเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นแต่ยังมิได้ถูกนำไปฟ้องเป็นคดีต่อศาล เนื่องจากในทางปฏิบัติเมื่อมีการฟ้องคดีต่อศาลแล้วย่อมเป็นการยากที่คู่กรณีไทยจะตกลงกันให้นำคดีไปให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาด

2) แบ่งตามการดำเนินการของคู่กรณีพิพาทหรือโดยสถาบัน

(1) การอนุญาโตตุลาการที่คู่กรณีพิพาทดำเนินการกันเองหรือที่เรียกว่าเฉพาะกิจ (Ad Hoc Arbitration) เป็นการอนุญาโตตุลาการที่คู่กรณีพิพาทดำเนินการระงับข้อพิพาทด้วยตนเอง กล่าวคือ โดยตั้งอนุญาโตตุลาการและกำหนดวิธีพิจารณาต่างๆเอง และให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทของตน

(2) การอนุญาโตตุลาการโดยสถาบัน (Institutional Arbitration) เป็นการอนุญาโตตุลาการที่คู่กรณีพิพาทตกลงระงับข้อพิพาทกันโดยใช้บริการของสถาบันอนุญาโตตุลาการ ซึ่งในประเทศไทยมีสถาบันอนุญาโตตุลาการต่าง ๆ หลายแห่ง เช่น สถาบันอนุญาโตตุลาการ (THAILAND ARBITRATION CENTER:THAC) สำนักงานอนุญาโตตุลาการของสำนักงานศาลยุติธรรม สภาอนุญาโตตุลาการของสภาหอการค้าแห่งประเทศไทย

1.4 ข้อดีของการอนุญาโตตุลาการ

เหตุที่การอนุญาโตตุลาการได้รับความนิยมใช้ในการระงับข้อพิพาททางธุรกิจเพราะมีข้อดีหรือประโยชน์ ดังนี้

(1) รวดเร็วและมีประสิทธิผล

เนื่องจากคู่กรณีพิพาทสามารถเลือกบุคคลที่จะทำหน้าที่อนุญาโตตุลาการจากผู้ที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องที่ตนพิพาทได้จึงทำให้การรับฟังพยานหลักฐานและตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทสามารถทำได้รวดเร็วและเนื่องจากการอนุญาโตตุลาการมีวิธีพิจารณาที่ไม่เคร่งครัด ไม่มีขั้นตอนที่ยุ่งยากและเมื่ออนุญาโตตุลาการตัดสินไปแล้วข้อพิพาทยุติ ไม่สามารถอุทธรณ์ต่อไปได้ จึงทำให้การระงับข้อพิพาทรวดเร็วและมีประสิทธิผล

(2) รักษาชื่อเสียง และความลับของคู่กรณี

เนื่องจากกระบวนพิจารณาของการอนุญาโตตุลาการกระทำเป็นการลับไม่ให้บุคคลภายนอกเข้ารับฟังการพิจารณา จึงทำให้สามารถรักษาชื่อเสียงของคู่กรณีพิพาทและความลับต่าง ๆ เช่น ความลับทางธุรกิจของคู่กรณีพิพาทได้

(3) รักษาความสัมพันธ์ของคู่กรณีพิพาทได้

การที่กระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการไม่เคร่งครัดและไม่เคร่งเครียด ไม่มีลักษณะการต่อสู้แบบในศาลจึงทำให้คู่กรณีซึ่งจำต้องติดต่อหรือมีความสัมพันธ์ เช่น ต้องค้าขายกันต่อไปหลังการพิพาทกันยังคงรักษาความสัมพันธ์ต่อกันได้ดีกว่าการฟ้องคดีต่อศาล

(4) เหมาะสมสำหรับข้อพิพาทที่ยุ่งยากและสลับซับซ้อน

การที่คู่กรณีพิพาทสามารถเลือกบุคคลที่เป็นอนุญาโตตุลาการได้ และถ้าคู่กรณีเลือกอนุญาโตตุลาการจากบุคคลที่มีความสามารถและความเชี่ยวชาญในเรื่องที่พิพาทกันโดยเฉพาะในกรณีที่ข้อพิพาทยุ่งยากและสลับซับซ้อนก็จะทำให้การพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทน่าจะทำได้ดี รวดเร็ว และเหมาะสมกับข้อพิพาทที่เกิดขึ้น

2. สัญญาอนุญาโตตุลาการ 

ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า การระงับข้อพิพาททางธุรกิจโดยการอนุญาโตตุลาการนั้นเกิดจากสัญญาของคู่กรณีพิพาท การอนุญาโตตุลาการจึงมีลักษณะเช่นเดียวกับสัญญาทั่วไปในกรณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะ เช่น การเกิดของสัญญามีขึ้นโดยคู่กรณีตกลงกัน และมีลักษณะพิเศษในกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะ เช่น การทำสัญญาต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือ ซึ่งมีรายละเอียดที่สรุปได้ ดังนี้

2.1 คู่สัญญา

คู่สัญญาในสัญญาอนุญาโตตุลาการ คือ บุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีพิพาทในข้อพิพาทที่จะมีการอนุญาโตตุลาการนั้น โดยอาจเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลซึ่งกระทำโดยผ่านทางผู้แทนนิติบุคคล

ในการทำสัญญาดังกล่าวต้องคำนึงถึงความสามารถของคู่สัญญา กล่าวอีกนัยหนึ่ง คู่สัญญาต้องมีความสามารถบริบูรณ์ตามกฎหมายที่จะทำสัญญา มิฉะนั้นสัญญาอนุญาโตตุลาการย่อมเป็นโมฆียะซึ่งอาจถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้ตาม บทบัญญัติแห่ง มาตรา 153 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ สำหรับกรณีของบุคคลธรรมดาไม่มีข้อยุ่งยาก แต่กรณีของนิติบุคคลนั้นยุ่งยากขึ้นเล็กน้อย เนื่องจากเป็นบุคคลสมมุติซึ่งไม่สามารถทำนิติกรรมต่าง ๆ ด้วยตนเองได้ จึงต้องกระทำโดยผ่านทางผู้แทนทั้งหลายของนิติบุคคลนั้น ส่วนผู้แทนนิติบุคคลจะมีอำนาจเพียงใดย่อมเป็นไปตามข้อบังคับและกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ดังนั้นผู้แทนนิติบุคคลจึงต้องปฏิบัติตามข้อบังคับของนิติบุคคลตลอดจนกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติตามอำนาจและหน้าที่ของผู้แทนนิติบุคคล เช่น ถ้าข้อบังคับของนิติบุคคลระบุว่าการทำนิติกรรมใด ๆ ต้องมีผู้แทนของนิติบุคคลอย่างน้อยสองคนลงลายมือชื่อและประทับตราของนิติบุคคลนั้น ในการทำสัญญาอนุญาโตตุลาการก็ต้องปฏิบัติตามข้อบังคับดังกล่าว แต่ถ้าไม่ปฏิบัติตามข้อบังคับของนิติบุคคลสัญญาอนุญาโตตุลาการย่อมไม่ผูกพันนิติบุคคลนั้น เว้นแต่จะให้สัตยาบันหรือมีการกระทำของผู้แทนนิติบุคคลและนิติบุคคลนั้นในลักษณะที่ทำให้นิติบุคคลต้องรับผิด เช่น มีการกระทำในลักษณะที่เป็นเรื่องตัวแทนเชิด

สำหรับบุคคลที่อาจเป็นปัญหาในเรื่องความสามารถในการทำการอนุญาโตตุลาการอีกประเภทหนึ่ง ก็คือ รัฐหรือองค์กรของรัฐ แต่โดยหลักปฏิบัติของประเทศส่วนใหญ่นั้นในกรณีที่รัฐหรือองค์กรของรัฐซึ่งรวมทั้งรัฐวิสาหกิจ ได้รับอำนาจตามกฎหมายทั้งหลายให้เข้าทำสัญญากับเอกชนได้ ก็อาจเป็นที่เข้าใจได้ว่าองค์กรของรัฐนั้นอาจตกลงระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นแล้ว หรืออาจเกิดขึ้นในอนาคตจากสัญญาดังกล่าวโดยการอนุญาโตตุลาการได้ เนื่องจากในกรณีเหล่านั้นรัฐหรือองค์กรของรัฐมิได้ทำหน้าที่ในฐานะที่เป็นรัฐ แต่มีลักษณะเช่นเดียวกับเอกชน ดังนั้น รัฐจึงตกอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์เดียวกันกับเอกชนและตกอยู่ภายใต้สัญญาอนุญาโตตุลาการได้ และจะยกหลักความคุ้มกันของรัฐขึ้นอ้างมิได้ และประเทศส่วนใหญ่ก็ยอมให้รัฐหรือองค์กรของรัฐเข้าเป็นคู่สัญญาในสัญญาอนุญาโตตุลาการเพื่อระงับข้อพิพาทกับเอกชนได้

อย่างไรก็ตาม ในกฎหมายอนุญาโตตุลาการปัจจุบันบัญญัติให้รัฐหรือองค์กรของรัฐเป็นคู่สัญญาในการอนุญาโตตุลาการได้ เนื่องจาก มาตรา 15 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 บัญญัติว่า “ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา”

2.2 การตกลงกันให้มีการอนุญาโตตุลาการ

เนื่องจากการอนุญาโตตุลาการนั้นเกิดจากสัญญา จึงต้องมีการตกลงกันระหว่างคู่กรณีพิพาทที่จะเสนอข้อพิพาทของตนให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาด กล่าวคือต้องมีการทำคำเสนอที่จะขอให้มีการอนุญาโตตุลาการของคู่กรณีฝ่ายหนึ่ง และมีการทำคำสนองให้มีการอนุญาโตตุลาการของคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง โดยคำเสนอและคำสนองนั้นถูกต้องตรงกันจึงมีสัญญาอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้น ถ้ามีการแสดงเจตนาให้ระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการของคู่กรณีเพียงฝ่ายเดียว แต่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งมิได้ทำคำสนองหรือตกลงด้วยหรือคำเสนอและคำสนองไม่ถูกต้องตรงกัน ก็ไม่มีสัญญาอนุญาโตตุลาการและจะมีการบังคับให้คู่กรณีที่มิได้ตกลงด้วยนั้นเข้าร่วมการอนุญาโตตุลาการมิได้

ในเรื่องการตกลงกันทำสัญญาอนุญาโตตุลาการของคู่กรณีนั้นมีหลักเกณฑ์เช่นเดียวกับการทำสัญญาทั่วไป เช่น เจตนาของคู่สัญญาในการตกลงกันต้องสมบูรณ์ไม่บกพร่อง คือ ต้องเป็นการตกลงทำสัญญาของคู่กรณีพิพาทด้วยความสมัครใจ ไม่มีความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งสัญญาอนุญาโตตุลาการ มิฉะนั้นสัญญาย่อมเป็นโมฆะ ไม่มีความสำคัญผิดในคุณสมบัติของบุคคลหรือทรัพย์ซึ่งตามปกตินับว่าเป็นสาระสำคัญ มิฉะนั้นสัญญาอนุญาโตตุลาการย่อมเป็นโมฆียะซึ่งอาจถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้ คู่สัญญาจะต้องไม่ถูกหลอกลวง หรือถูกกลฉ้อฉล มิฉะนั้นสัญญาย่อมเป็นโมฆียะซึ่งอาจถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้  หรือคู่สัญญาต้องไม่ถูกข่มขู่ให้ทำสัญญามิฉะนั้นสัญญาย่อมเป็นโมฆียะซึ่งอาจถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้ และต้องไม่มีเหตุอื่น ๆ ที่ทำให้สัญญาใช้บังคับไม่ได้ เช่น สัญญาอนุญาโตตุลาการต้องไม่ขัดต่อกฎหมายที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือเป็นการพ้นวิสัย มิฉะนั้น สัญญาดังกล่าวย่อมเป็นโมฆะ

2.3 ข้อพิพาท

นอกจากคู่กรณีจะต้องตกลงกันให้มีการอนุญาโตตุลาการแล้วก็ต้องมีการระงับข้อพิพาทกันจริง ๆ

สำหรับข้อพิพาทที่จะทำการอนุญาโตตุลาการกันได้นั้น แม้จะไม่มีกฎหมายฉบับปัจจุบันบัญญัติไว้เหมือนกฎหมายฉบับปีพ.ศ.2530 ว่าเป็นข้อพิพาททางแพ่งก็ตาม แต่โดยหลักแล้วข้อพิพาทที่จะทำการอนุญาโตตุลาการกันได้ก็คือข้อพิพาทที่ไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงต้องเป็นข้อพิพาททางแพ่ง (และเป็นข้อพิพาททางแพ่งที่ไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน) เพราะข้อพิพาททางอาญาเป็นเรื่องที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนที่ต้องระงับโดยองค์กรของรัฐ คือ ศาลเท่านั้น แต่ก็มีข้อพิพาทบางชนิดที่เคยมีปัญหาว่าคู่กรณีจะสามารถเสนอต่ออนุญาโตตุลาการได้หรือไม่ คือ ข้อพิพาทที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองนั้นในปัจจุบันมีบทบัญญัติใน พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ระบุว่าข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนซึ่งรวมทั้งสัญญาทางปกครองนั้นสามารถระงับได้โดยการอนุญาโตตุลาการ ซึ่งอยู่ใน มาตรา 15 ว่า “ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการมีผลผูกพันคู่สัญญา” ซึ่งเป็นการขจัดข้อสงสัยในอดีตว่าข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับสัญญาทางปกครองนั้นสามารถเสนอให้อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาดได้หรือไม่ แม้ว่าในทางปฏิบัติจะมีการอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทดังกล่าวที่สำนักงานอนุญาโตตุลาการ ในสถาบันอนุญาโตตุลาการต่าง ที่ตั้งอยู่ในประเทศไทยอยู่เสมอก็ตาม

2.4 หลักฐานของสัญญาอนุญาโตตุลาการ

แม้ว่าสัญญาอนุญาโตตุลาการจะเกิดขึ้นโดยเพียงแต่คู่กรณีพิพาททั้งสองฝ่ายตกลงกันว่าจะระงับข้อพิพาทระหว่างกันโดยการอนุญาโตตุลาการ โดยมีคำเสนอและคำสนองถูกต้องตรงกัน แต่ถ้าคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ยอมปฏิบัติตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ และคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งยังคงต้องการให้บังคับตามสัญญานั้น หากมีการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยก็จะต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือระบุว่าคู่กรณีได้ตกลงกันให้มีการอนุญาโตตุลาการข้อพิพาทของตนจึงจะฟ้องบังคับกันได้ โดยหลักฐานเป็นหนังสืออาจอยู่ในรูปแบบของสัญญาหรือข้อสัญญา ที่ปรากฏอยู่ในเอกสารโต้ตอบทางจดหมาย โทรเลข โทรพิมพ์ หรือเอกสารอื่นที่มีลักษณะทำนองเดียวกัน โดยหลักฐานเป็นหนังสือต้องมีลายมือชื่อของคู่สัญญาด้วย เว้นแต่เอกสารนั้นได้มีการลงลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์หรือทางอื่นซึ่งมีการบันทึกข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการไว้ (พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 11 วรรคสอง)

อย่างไรก็ตามถ้าไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือ สัญญาอนุญาโตตุลาการก็ไม่เป็นโมฆะ เพราะไม่ใช่แบบเพียงแต่บังคับกันไม่ได้ เพราะเป็นเรื่องหลักฐาน สัญญาอนุญาโตตุลาการที่ทำขึ้นยังสมบูรณ์อยู่ ถ้าคู่กรณีปฏิบัติตามสัญญาจนกระทั่งมีคำชี้ขาด คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นก็ใช้บังคับกันได้ หลักฐานเป็นหนังสือนั้นไม่จำต้องมีลายมือชื่อของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายหรือฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด เพียงแต่มีข้อความว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงกันระงับข้อพิพาทของตนโดยการอนุญาโตตุลาการก็เพียงพอแล้วที่จะใช้บังคับได้

นอกจากนั้นหลักฐานเป็นหนังสือนั้นอาจอยู่ในรูปของสัญญาอนุญาโตตุลาการโดยเฉพาะหรือข้อตกลงในสัญญาอื่น ๆ (arbitration clause) เช่นข้อตกลงให้ระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาซื้อขายระหว่างผู้ซื้อและผู้ขายโดยการอนุญาโตตุลาการและอาจมีการกำหนดตัวอนุญาโตตุลาการไว้ในสัญญานั้นหรือไม่ก็ได้

นอกจากคู่กรณีจะต้องตกลงกันให้มีการอนุญาโตตุลาการแล้วก็ต้องมีการระงับข้อพิพาทกันจริง ๆ

2.5 การบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ

ในกรณีที่มีการตกลงทำสัญญาอนุญาโตตุลาการกันแล้วแต่มีคู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดไม่ยอมเข้าร่วมในการอนุญาโตตุลาการนั้น คู่กรณีฝ่ายที่ประสงค์จะบังคับให้มีการปฏิบัติตามสัญญาอนุญาโตตุลาการจะต้องยื่นคำร้องต่อศาลขอให้ศาลช่วยเหลือซึ่งมีเฉพาะในกรณีที่ฝ่ายที่บิดพลิ้วนำข้อพิพาทไปฟ้องคดีต่อศาลเท่านั้น แต่กรณีอื่น ๆ เช่น หากคู่กรณีฝ่ายที่บิดพลิ้วไม่ปฏิบัติตามสัญญา แต่ไม่ดำเนินการใด ๆ คู่กรณีฝ่ายที่ประสงค์จะบังคับตามสัญญาจะขอให้ศาลบังคับให้คู่กรณีฝ่ายที่ผิดสัญญาเข้าร่วมการอนุญาโตตุลาการมิได้

นอกจากคู่กรณีฝ่ายที่จะบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการต้องให้ความสนใจในเรื่องการบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการแล้ว คู่กรณีฝ่ายที่ไม่ประสงค์ที่จะให้มีการอนุญาโตตุลาการก็ต้องรู้สาเหตุตามกฎหมายว่าตนจะคัดค้านไม่ให้มีการอนุญาโตตุลาการได้อย่างไรบ้าง ซึ่งในกรณีที่จะมีการบังคับให้มีการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยนั้นมีรายละเอียด ดังจะกล่าวต่อไป

ในกรณีดังกล่าวนั้น มาตรา 14 แห่ง พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการบัญญัติให้มีการบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการได้ดังนี้

“ในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งฟ้องคดีเกี่ยวกับข้อพิพาทตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ โดยมิได้เสนอข้อพิพาทนั้นต่ออนุญาโตตุลาการตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายที่ถูกฟ้องอาจยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจไม่ช้ากว่าวันยื่นคำให้การหรือภายในระยะเวลาที่มีสิทธิยื่นคำให้การตามกฎหมาย ให้มีคำสั่งจำหน่ายคดี เพื่อให้คู่สัญญาดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการก่อน และเมื่อศาลทำการไต่สวนแล้วไม่ปรากฏว่ามีเหตุที่ทำให้สัญญาอนุญาโตตุลาการนั้นเป็นโมฆะหรือใช้บังคับไม่ได้หรือมีเหตุที่ทำให้ไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญานั้นได้ ก็ให้มีคำสั่งจำหน่ายคดีนั้นเสีย

ในระหว่างการพิจารณาคำร้องของศาลตามวรรคหนึ่ง คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอาจเริ่มดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการได้ หรือคณะอนุญาโตตุลาการอาจดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปและมีคำชี้ขาดในข้อพิพาทนั้นได้”

บทบัญญัติดังกล่าวนี้วางหลักเกณฑ์ไว้เฉพาะในกรณีที่คู่กรณีฝ่ายที่บิดพลิ้วไม่ปฏิบัติตามสัญญานำข้อพิพาทตามสัญญาอนุญาโตตุลาการไปฟ้องคดีต่อศาลเท่านั้น อันมีหลักเกณฑ์ดังนี้

1) คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฟ้องคดีเกี่ยวกับข้อพิพาทตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ

การที่จะบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการตามกฎหมายนั้นจะต้องเป็นกรณีที่คู่สัญญาผิดสัญญาโดยไม่เข้าร่วมการอนุญาโตตุลาการแต่ฟ้องคดีต่อศาลเท่านั้น สำหรับกรณีอื่น ๆ เช่น ถ้าคู่กรณีฝ่ายที่บิดพลิ้วมิได้ฟ้องคดี แต่ไม่เข้าร่วมการอนุญาโตตุลาการ คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งก็ไม่สามารถบังคับให้คู่กรณีฝ่ายนั้นปฏิบัติตามสัญญาได้

2) คู่สัญญาฝ่ายที่ถูกฟ้องอาจยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้สั่งจำหน่ายคดี

ในกรณีที่มีการผิดสัญญาอนุญาโตตุลาการโดยฟ้องคดีต่อศาลดังกล่าวแล้ว คู่กรณีฝ่ายที่ถูกฟ้องคดีซึ่งยังประสงค์ให้มีการอนุญาโตตุลาการอยู่อาจยื่นคำร้องขอต่อศาลเพื่อให้ศาลในคดีนั้นสั่งจำหน่ายคดีได้ โดยให้ยื่นตั้งแต่ในช่วงแรกที่เข้าเริ่มการพิจารณาคดีของศาล คือ ไม่ช้ากว่าวันยื่นคำให้การหรือภายในระยะเวลาที่มีสิทธิยื่นคำให้การตามกฎหมาย ทั้งนี้ก็เพื่อให้คู่สัญญาไปดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการก่อน

3) ให้ศาลทำการไต่สวนคดีก่อนมีคำสั่ง

ก่อนที่ศาลจะมีคำสั่งใด ๆ ให้ศาลทำการไต่สวนคดีก่อนว่ามีสัญญาอนุญาโตตุลาการที่สมบูรณ์และใช้บังคับได้จริงหรือไม่ ถ้าเห็นว่ามีสัญญาที่สมบูรณ์ใช้บังคับได้ก็ต้องสั่งจำหน่ายคดี

แต่ถ้าศาลเห็นว่ามีเหตุที่ทำให้สัญญาอนุญาโตตุลาการเป็นโมฆะ หรือใช้บังคับไม่ได้ด้วยเหตุประการอื่น หรือมีเหตุที่ทำให้ไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญานั้นได้ก็ต้องยกคำร้องของคู่กรณีฝ่าย

4) เหตุที่ศาลจะปฏิเสธไม่บังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ

ถึงแม้คู่กรณีจะขอให้ศาลบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการแต่ศาลก็อาจปฏิเสธการบังคับตามสัญญานั้นได้ ด้วยเหตุต่าง ๆ ที่กฎหมายกำหนด และเป็นเหตุที่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งสามารถยกขึ้นอ้างเพื่อให้ศาลปฏิเสธการบังคับตามสัญญาได้ ซึ่งมีสาเหตุต่าง ๆ ดังนี้

(1) สัญญาเป็นโมฆะ 

ถ้าสัญญาอนุญาโตตุลาการเป็นโมฆะศาลก็ต้องปฏิเสธไม่บังคับตามสัญญานั้น เหตุที่สัญญาอนุญาโตตุลาการจะเป็นโมฆะซึ่งแปลว่าเสียเปล่าโดยอาจเกิดจากเหตุใด ๆ อันทำให้สัญญาเป็นโมฆะตามหลักสัญญาทั่วไป เช่น สัญญามีวัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เป็นการพ้นวิสัยหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คู่สัญญาไม่มีความสามารถหรือมีความสามารถที่บกพร่อง มีการแสดงเจตนาโดยบกพร่อง เช่น การแสดงเจตนาลวงด้วยสมรู้กับคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง การแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรม การแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดในคุณสมบัติของบุคคลหรือทรัพย์สินอันเป็นโมฆียะซึ่งอาจถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้ การแสดงเจตนาเพราะถูกกลฉ้อฉลอันเป็นโมฆียะซึ่งถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้ การแสดงเจตนาเพราะถูกข่มขู่อันเป็นโมฆียะซึ่งถูกบอกล้างให้เป็นโมฆะได้

(2) สัญญาใช้บังคับไม่ได้ด้วยเหตุประการอื่น ๆ 

ศาลอาจปฏิเสธไม่บังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการเพราะเหตุที่สัญญาใช้บังคับไม่ได้ด้วยเหตุประการอื่น ๆ อันมิใช่สัญญาเป็นโมฆะ เช่น คู่กรณีตกลงกันเลิกสัญญา คู่กรณีใช้สิทธิเลิกสัญญาเพราะเหตุต่าง ๆ ที่กฎหมายกำหนดหรือเหตุที่กำหนดไว้ในสัญญา

(3) มีเหตุที่ทำให้ไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาได้

ศาลอาจปฏิเสธไม่บังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการได้ถ้ามีเหตุอันใดที่ทำให้คู่กรณีไม่สามารถปฏิบัติตามสัญญาอนุญาโตตุลาการได้ เช่น การปฏิบัติตามสัญญาอาจขัดต่อกฎหมาย หรือสัญญามีข้อความไม่ชัดเจนคลุมเครืออันไม่อาจตีความได้ หรืออื่น ๆ

หลักที่กล่าวมาแล้วนี้นำไปใช้บังคับกับสัญญาอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ซึ่งหมายถึงสัญญาที่ระบุให้ต้องมีการไปดำเนินการพิจารณาทางอนุญาโตตุลาการในต่างประเทศ ด้วยเช่นกัน ซึ่งนอกจากตกอยู่ภายใต้บังคับหลักมาตรา 14 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการฯ แล้วก็อยู่ภายใต้บังคับบทบัญญัติ มาตรา 2 แห่งอนุสัญญานิวยอร์ก ด้วย ซึ่งก็มีลักษณะเช่นเดียวกัน คือ ศาลของประเทศภาคีที่รับฟ้องคดีที่อยู่ภายใต้บังคับสัญญาอนุญาโตตุลาการไม่ว่าจะต้องมีการดำเนินการพิจารณาในประเทศใด แม้จะเป็นต่างประเทศก็ต้องบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ ซึ่งมีใจความดังนี้

“(1) รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องรับรองสัญญาอนุญาโตตุลาการที่เป็นหนังสือ ซึ่งคู่กรณีพิพาทมีหน้าที่เสนอข้อพิพาทของตนซึ่งเกิดขึ้นแล้วหรือที่จะเกิดขึ้นในความสัมพันธ์ระหว่างกันไม่ว่าจะเป็นทางสัญญาหรือไม่ หากเป็นเรื่องที่สามารถระงับได้โดยการอนุญาโตตุลาการต่ออนุญาโตตุลาการ

(2) ……..

(3) เมื่อศาลของประเทศภาคีรับฟ้องคดีที่อยู่ภายใต้บังคับของสัญญาอนุญาโตตุลาการ ศาลต้องให้คู่กรณีเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ หากได้รับการร้องขอจากคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง เว้นแต่พบว่าสัญญาดังกล่าวเป็นโมฆะ ใช้บังคับไม่ได้ หรือไม่สามารถปฏิบัติตามได้”

3. อนุญาโตตุลาการ

อนุญาโตตุลาการ คือ บุคคลธรรมดาซึ่งเป็นบุคคลภายนอกคนเดียวหรือหลายคนที่คู่กรณีพิพาทหรือบุคคลอื่นที่ได้รับมอบหมาย ตั้งขึ้นเพื่อให้เป็นคนกลางและทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทของคู่กรณี

อนุญาโตตุลาการเป็นปัจจัยที่สำคัญอย่างยิ่งในการอนุญาโตตุลาการ เนื่องจากเป็นผู้ที่ทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาดข้อพิพาท ดังนั้น การอนุญาโตตุลาการจะประสบความสำเร็จหรือความล้มเหลวย่อมขึ้นอยู่กับความสามารถและคุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการเป็นสำคัญ โดยเฉพาะในเรื่องความสามารถและความเชี่ยวชาญในเรื่องที่พิพาท ความซื่อสัตย์สุจริต เที่ยงธรรม และไม่ลำเอียงเข้าข้างคู่กรณีฝ่ายใด

ด้วยเหตุที่อนุญาโตตุลาการมีความสำคัญต่อการอนุญาโตตุลาการมากจึงควรพิจารณาในเรื่องต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องและควรแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการด้วยความระมัดระวังและรอบคอบทั้งในช่วงการทำสัญญาระหว่างคู่กรณีและในช่วงหลัง คือ ในการดำเนินกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ ดังนี้

3.1 ความสามารถ

ในกฎหมายไทยมิได้บัญญัติถึงความสามารถของผู้ที่จะเป็นอนุญาโตตุลาการไว้เป็นพิเศษ ดังนั้นความสามารถที่จำเป็นขั้นพื้นฐานสำหรับบุคคลที่จะเป็นอนุญาโตตุลาการในประเทศไทย ก็คือ บุคคลนั้นต้องมีความสามารถที่จะทำนิติกรรมหรือจัดการงานเช่นเดียวกับการทำนิติกรรมทั่วไปของบุคคลธรรมดาในเรื่องความสามารถของบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่เป็นผู้ที่บกพร่องความสามารถ เช่น ไม่เป็นผู้เยาว์ คนวิกลจริต คนไร้ความสามารถ หรือเสมือนไร้ความสามารถ และไม่ต้องห้ามที่จะจัดกิจการของตนเองตามกฎหมายอื่น ๆ เช่น ไม่เป็นคนล้มละลาย

3.2 ความเชี่ยวชาญ

ในเรื่องความเชี่ยวชาญของผู้ที่จะเป็นอนุญาโตตุลาการนั้นแม้ไม่มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ แต่ก็เป็นที่เข้าใจกันทั่วไปว่าผู้ที่จะเป็นอนุญาโตตุลาการควรมีความรู้และความเชี่ยวชาญในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับข้อพิพาทที่ตนจะพิจารณาชี้ขาดนั้น เพราะการที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญจะช่วยให้สามารถทำหน้าที่ได้รวดเร็วและถูกต้องเป็นธรรมกับคู่กรณีได้มาก โดยที่ไม่ต้องอาศัยพยานผู้เชี่ยวชาญ เพราะการรับฟังผู้เชี่ยวชาญก็อาจเป็นเรื่องยุ่งยากหากผู้ที่รับฟังไม่มีความรู้ในเรื่องดังกล่าว เนื่องจากไม่เข้าใจ และในทางปฏิบัติของนานาประเทศคู่กรณีพิพาทที่ใช้การอนุญาโตตุลาการมักเลือกแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการจากบุคคลที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องที่ตนพิพาท

ในสถาบันต่าง ๆ ที่ให้บริการการอนุญาโตตุลาการมักมีรายชื่อผู้เชี่ยวชาญในแต่ละสาขาไว้ให้คู่กรณีที่ใช้บริการของสถาบันพิจารณาเลือก ซึ่งเป็นการอำนวยความสะดวกอย่างหนึ่งหากคู่กรณีไม่มีบุคคลที่ตนประสงค์จะตั้งเป็นอนุญาโตตุลาการอยู่ แต่คู่กรณีก็ไม่ได้ถูกบังคับว่าต้องแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการจากบุคคลที่มีชื่ออยู่ในบัญชีที่สถาบันเท่านั้น คู่กรณีอาจแต่งตั้งบุคคลอื่นที่ไม่มีชื่ออยู่ในบัญชีเหล่านั้นก็ได้

3.3 ความเป็นกลางและยุติธรรม

ในการทำหน้าที่ของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งก็คือ การตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทที่ได้รับมอบหมายนั้นมีหลักพื้นฐานว่าอนุญาโตตุลาการต้องเป็นกลาง คือ มีอิสระจากคู่กรณีทั้งสองฝ่าย แม้ฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดเป็นผู้ตั้งตนให้ทำหน้าที่ก็ตาม แต่เมื่อตั้งแล้วตนต้องทำหน้าที่เสมือนเป็นตุลาการไม่ใช่ตัวแทนของคู่กรณีฝ่ายที่แต่งตั้ง เพียงแต่เป็นตุลาการโดยการอนุญาตของคู่กรณี ดังนั้น อนุญาโตตุลาการต้องปฏิบัติหน้าที่อย่างเป็นกลาง และยุติธรรมต่อคู่กรณีทั้งสองฝ่าย โดยไม่กระทำการใดที่เป็นการเข้าข้างคู่กรณีฝ่ายใด และความเป็นกลางและยุติธรรมนี้ใช้ทั้งกับกรณีที่มีการตั้งอนุญาโตตุลาการโดยคู่กรณีและโดยบุคคลอื่น

อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติของประเทศไทยมีความเข้าใจผิดอยู่ไม่น้อยในบรรดาคู่กรณีพิพาทและอนุญาโตตุลาการในบางครั้งว่า อนุญาโตตุลาการที่ถูกตั้งขึ้นโดยคู่กรณีฝ่ายใดจะต้องรักษาผลประโยชน์ของคู่กรณีฝ่ายนั้น เสมือนกับการตั้งตัวแทนของคู่กรณี ด้วยเหตุดังกล่าว มาตรา 19 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 จึงได้บัญญัติในเรื่องนี้ไว้อย่างชัดเจนว่า “อนุญาโตตุลาการต้องมีความเป็นกลางและเป็นอิสระ….” นอกจากนั้นยังบัญญัติให้อนุญาโตตุลาการต้องเปิดเผยข้อเท็จจริงซึ่งอาจเป็นเหตุอันควรสงสัยถึงความเป็นกลางหรือความเป็นอิสระของตนด้วย (มาตรา 19 วรรคสอง)

4. วิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ

ในการอนุญาโตตุลาการนั้นมีวิธีการระงับข้อพิพาทโดยเริ่มต้นจากการที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายตกลงกันระงับข้อพิพาทโดยเสนอข้อพิพาทของตนต่ออนุญาโตตุลาการที่ทั้งสองฝ่ายตั้งขึ้น และเมื่อคู่กรณีตั้งอนุญาโตตุลาการแล้วซึ่งอาจเป็นการตั้งกันเองหรือใช้บริการของสถาบันอนุญาโตตุลาการแล้ว อนุญาโตตุลาการก็จะทำการพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทโดยพิจารณาตามที่คู่กรณีกำหนด หรือตามข้อบังคับต่าง ๆ ของสถาบัน ตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย โดยรับฟังพยานหลักฐานต่าง ๆ

ในทางปฏิบัติการพิจาณาจะเริ่มจากอนุญาโตตุลาการนัดคู่กรณีทั้งสองฝ่ายให้มาพร้อมกันเพื่อกำหนดระยะเวลาและสถานที่ที่จะทำการพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาท ซึ่งจะคำนึงถึงความสะดวกของคู่กรณี พยาน และค่าใช้จ่าย  นอกจากนั้นต้องกำหนดประเด็นพิพาท

ในการระงับข้อพิพาทโดยวิธีนี้ อนุญาโตตุลาการต้องพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทที่คู่กรณีเสนอโดยปฏิบัติตามวิธีพิจารณาของการอนุญาโตตุลาการ ซึ่งตามกฎหมายจะให้เป็นไปตามที่คู่กรณีตกลงกันไว้ แต่ถ้าคู่กรณีมิได้กำหนดวิธีพิจารณาไว้ ก็เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดและถ้าไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายก็อยู่ในดุลพินิจของอนุญาโตตุลาการ แต่ก็ต้องคำนึงถึงหลักความยุติธรรม โดยให้โอกาสคู่กรณีทั้งสองฝ่ายอย่างเท่าเทียมกันในการเสนอพยานหลักฐานข้ออ้าง ข้อเถียงของแต่ละฝ่าย เช่น ต้องรับฟังคู่กรณีทั้งสองฝ่าย และพยานหลักฐานที่คู่กรณีแต่ละฝ่ายเสนอ และอาจหาพยานหลักฐานได้เอง อย่างไรก็ตามวิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการนั้นมักมีลักษณะค่อนข้างยืดหยุ่น ไม่เป็นทางการเมื่อเปรียบเทียบกับวิธีพิจารณาคดีของศาล

ในกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการอาจมีปัญหาประการหนึ่งคือ คู่กรณีไม่ยอมเข้าร่วมในการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งเคยเป็นปัญหามากก่อนประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ว่าอนุญาโตตุลาการจะสามารถดำเนินกระบวนพิจารณาไปโดยมีคู่กรณีเข้าร่วมการพิจารณาเพียงฝ่ายเดียวได้หรือไม่และหากทำไปกระบวนพิจารณานั้นเป็นการกระทำโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เนื่องจากไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ซึ่งในทางปฏิบัติศาลก็ยอมรับกระบวนพิจารณาที่คู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งขาดนัด หากคู่กรณีฝ่ายนั้นรับรู้แต่ไม่เข้าร่วมการพิจารณาเพราะความผิดของฝ่ายนั้นเอง แต่ในปัจจุบัน มาตรา 31 ได้บัญญัติทางแก้ไว้ เช่น ในกรณีที่ฝ่ายที่ถูกเรียกร้องไม่ยื่นคำคัดค้านข้อเรียกร้องหรือไม่มาร่วมกระบวนพิจารณาในวันสืบพยานก็ไม่ถือว่าคู่กรณีฝ่ายที่ขาดนัดยอมรับตามข้อเรียกร้อง แต่ให้อนุญาโตตุลาการดำเนินกระบวนพิจารณาไปฝ่ายเดียวจนเสร็จสิ้นได้

ในระหว่างการพิจารณาหากอนุญาโตตุลาการประสงค์จะดำเนินกระบวนพิจารณาใด ๆ ซึ่งไม่สามารถทำได้เองก็อาจขอให้องค์กรของรัฐ เช่น ในประเทศไทยอาจขอศาลช่วยเหลือได้ เช่น ขอให้ศาลให้ความคุ้มครองชั่วคราวในระหว่างการพิจารณา ขอให้หมายเรียกพยานบุคคล ส่งเอกสาร (มาตรา 16 และมาตรา 33 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545)

5. คำชี้ขาดและการบังคับตามคำชี้ขาด

เมื่ออนุญาโตตุลาการทำการพิจารณาพยานหลักฐานต่าง ๆ ที่คู่กรณีเสนอจนครบถ้วนแล้ว ก็ต้องทำการชี้ขาดข้อพิพาทนั้น

5.1 การทำคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

อนุญาโตตุลาการต้องทำการชี้ขาดข้อพิพาทโดยตัดสินให้คู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดหรือทั้งสองฝ่ายกระทำการ หรืองดเว้นกระทำการ หรือโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน และต้องใช้เสียงข้างมาก

นอกจากนั้นในกฎหมาย พ.ศ. 2545 บัญญัติไว้ว่าถ้าหาเสียงข้างมากไม่ได้ให้ประธานคณะอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ทำคำชี้ขาด มีคำสั่ง หรือคำวินิจฉัยเพียงผู้เดียว

คำชี้ขาดนั้นต้องทำเป็นหนังสือระบุข้อความต่าง ๆ ที่จำเป็น เช่น คู่กรณี ประเด็นพิพาท คำตัดสิน เหตุผลแห่งคำตัดสิน และลงลายมือชื่อของอนุญาโตตุลาการ(มาตรา 37 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการฯ) นอกจากนั้นในกฎหมายฉบับปัจจุบันให้ลงลายมือชื่ออนุญาโตตุลาการฝ่ายข้างมากก็ได้ โดยไม่จำต้องลงลายมือชื่อของอนุญาโตตุลาการทุกคน แต่ต้องระบุเหตุที่อนุญาโตตุลาการไม่ลงลายมือชื่อด้วย (มาตรา 35 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545) อย่างไรก็ตามคู่กรณีอาจตกลงกันเป็นอย่างอื่นได้ เช่น คำชี้ขาดไม่ต้องระบุเหตุผล

ถ้าคู่กรณีสามารถประนีประนอมกันเองได้ พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 36 บัญญัติให้อนุญาโตตุลาการยุติกระบวนพิจารณาหากคู่กรณีร้องขอและให้ทำคำชี้ขาดให้เป็นไปตามข้อตกลงประนีประนอมยอมความของคู่กรณี

หลังจากนั้นอนุญาโตตุลาการก็ต้องส่งคำชี้ขาดให้คู่กรณีรับรู้และคู่กรณีก็ต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาด เนื่องจากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการมีผลเป็นที่สุดและผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติตาม

อย่างไรก็ตามคู่กรณีฝ่ายที่ไม่พอใจคำชี้ขาดอาจดำเนินการไม่ให้คำชี้ขาดมีผลบังคับตนได้สองประการ คือ ขอให้ศาลที่มีเขตอำนาจเพิกถอนคำชี้ขาดหากคำชี้ขาดมีความบกพร่อง หรือไม่ปฏิบัติตามคำชี้ขาดโดยรอให้คู่กรณีฝ่ายที่ชนะตามคำชี้ขาดยื่นคำร้องต่อศาลมีเขตอำนาจเพื่อบังคับตามคำชี้ขาดและฝ่ายที่แพ้นั้นต่อสู้คดีว่าคำชี้ขาดมีความบกพร่องและตนไม่ต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

5.2 การเพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

บทบัญญัติหนึ่งที่เป็นเรื่องใหม่ในกฎหมายอนุญาโตตุลาการ คือ การคัดค้านคำชี้ขาดหรือที่เรียกอีกอย่างหนึ่งว่าการเพิกถอนคำชี้ขาด ซึ่งอยู่ในหมวด 6 ซึ่งมีเพียงมาตราเดียว คือ มาตรา 40 คือ ในกรณีที่คู่กรณีไม่พอใจคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการนั้นอาจยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจเพื่อขอให้เพิกถอนคำชี้ขาดได้ ซึ่งไม่เคยมีมาก่อนในกฎหมายอนุญาโตตุลาการของไทย โดยแต่เดิมนั้นคู่กรณีฝ่ายที่ไม่พอใจคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการทำได้เพียงประการเดียวคือ ไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาดและให้คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งร้องขอต่อศาลเพื่อบังคับตามคำชี้ขาดและตนต้องคัดค้านคำชี้ขาดนั้น โดยเป็นการบัญญัติตาม มาตรา 34 แห่งกฎหมายแม่แบบ และมีการใช้กันในกฎหมายของนานาประเทศส่วนใหญ่ ซึ่งจะเป็นประโยชน์สำหรับคู่กรณีฝ่ายที่แพ้ตามคำชี้ขาดจะได้ทำให้คำชี้ขาดนั้นใช้บังคับมิได้หากมีเหตุบกพร่องตามกฎหมาย เพราะมิฉะนั้นคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งอาจนำคำชี้ขาดนั้นไปบังคับในประเทศใดก็ได้ที่เป็นภาคีอนุสัญญานิวยอร์กไม่ใช่เฉพาะแต่ในประเทศไทยหากไม่มีการเพิกถอนคำชี้ขาดอันจะทำความยุ่งยากให้แก่คู่กรณีฝ่ายที่แพ้เป็นอย่างมาก แต่ถ้าสามารถดำเนินการเพิกถอนได้เพราะมีความผิดปกติและศาลสั่งเพิกถอนให้ ก็จะไม่มีคำชี้ขาดที่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะนำไปบังคับได้

1) คู่กรณีฝ่ายที่ไม่พอใจคำชี้ขาดต้องรีบยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจ

คู่กรณีฝ่ายที่ไม่พอใจคำชี้ขาดต้องรีบยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับสำเนาคำชี้ขาดหรือนับแต่ที่มีการแก้ไขหรือตีความหรือเพิ่มเติมคำชี้ขาดนั้น เพื่อให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดได้โดยอ้างเหตุที่กฎหมายบัญญัติไว้และหากคู่กรณีนั้นสามารถพิสูจน์ให้เห็นได้ตามที่กล่าวอ้างศาลก็จะเพิกถอนคำชี้ขาด

2) เหตุที่ขอให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาด

(1) คู่สัญญามีความสามารถบกพร่อง

(2) สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพัน

(3) ไม่มีการแจ้งให้คู่พิพาทฝ่ายที่ขอให้เพิกถอนคำชี้ขาดถึงการแต่งตั้งคณะอนุญาโตตุลาการ หรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ หรือบุคคลนั้นไม่สามารถเข้าต่อสู้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการเพราะเหตุอื่น

(4) คำชี้ขาดวินิจฉัยข้อพิพาทซึ่งไม่อยู่ในขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการหรือเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ

(5) องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือความผิดปกติในกระบวนพิจารณาคือ กระบวนพิจารณามิได้เป็นไปตามข้อตกลงของคู่กรณีหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายหากไม่มีการตกลงกัน

นอกจากนั้นศาลอาจเพิกถอนคำชี้ขาดได้เองโดยคู่กรณีมิได้ยื่นคำร้องต่อศาลหากศาลเห็นเองว่า

(1) ข้อพิพาทนั้นไม่สามารถระงับได้โดยการอนุญาโตตุลาการหรือ

(2) การยอมรับหรือบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

เหตุที่ศาลมีอำนาจเพิกถอนคำชี้ขาดนี้เป็นเหตุเดียวกับเหตุที่ศาลจะปฏิเสธการบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการซึ่งก็มีเหตุผลสมควร เพราะเป็นเหตุที่ทำให้คำชี้ขาดใช้บังคับไม่ได้ ถ้าจะให้คู่กรณีใช้สิทธิเพิกถอนคำชี้ขาดได้ก็ต้องเป็นเหตุเดียวกัน คือ ถ้าคู่กรณีไม่พอใจ เนื่องจากคำชี้ขาดบกพร่องก็สามารถเลือกดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งที่ทำให้ตนไม่ต้องรับผิดตามคำชี้ขาด โดยดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งในสองประการ คือ เป็นฝ่ายเริ่มต้นยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดหรือคัดค้านคำร้องขอของคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งเมื่อคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งร้องขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจเพื่อให้บังคับตามคำชี้ขาดนั้น แต่ต่างกันตรงที่ต้องรีบดำเนินการภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับสำเนาคำชี้ขาดในขณะที่การบังคับตามคำชี้ขาดนั้นสามารถดำเนินการได้ภายใน 3 ปีนับแต่วันที่อาจบังคับตามคำชี้ขาดได้

5.3 การบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

ในกรณีที่อนุญาโตตุลาการได้ทำคำชี้ขาดเสร็จสิ้นแล้วและคู่กรณีไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาดนั้นเป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติของประเทศไทยค่อนข้างมากและนอกจากนั้นในสมัยเดิมยังอาจมีความแตกต่างกันในการบังคับตามคำชี้ขาดที่ทำขึ้นในประเทศไทยกับที่ทำขึ้นในต่างประเทศ จึงมีความจำเป็นที่จะต้องกล่าวถึงเรื่องนี้ ดังจะกล่าวต่อไป แต่ในปัจจุบันการบังคับตามคำชี้ขาดที่ทำขึ้นในประเทศไทยและที่ทำขึ้นในต่างประเทศอยู่ภายใต้บังคับบทบัญญัติเดียวกัน

ถึงแม้ว่าคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะมีผลเป็นที่สุดและผูกพันคู่กรณีให้ต้องปฏิบัติตามก็ตาม แต่ถ้าคู่กรณีฝ่ายใด (ซึ่งตามปกติมักเป็นฝ่ายที่แพ้ตามคำชี้ขาดและต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาด)ไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาดนั้นแต่โดยดี คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะบังคับตามคำชี้ขาดนั้นด้วยตนเองหรือให้อนุญาโตตุลาการซึ่งหมดอำนาจและหน้าที่ไปแล้วและเป็นเอกชนบังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าวไม่ได้ เนื่องจากการบังคับดังกล่าวเป็นเรื่องอำนาจรัฐเท่านั้น

กฎหมายอนุญาโตตุลาการก็ได้บัญญัติถึงวิธีการและหลักเกณฑ์ในการบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการทั้งที่ทำขึ้นภายในประเทศและที่ทำขึ้นในต่างประเทศไว้ในมาตรา 41-44 แห่ง พ.ร.บ. อนุญาโตตุลาการฯ ซึ่งมีรายละเอียดดังจะกล่าวต่อไป

1) หลักเกณฑ์การบังคับตามคำชี้ขาด

ในการบังคับตามคำชี้ขาดนั้นมีหลักเกณฑ์ตามกฎหมายที่บัญญัติไว้ว่าคู่กรณีฝ่ายที่ประสงค์จะบังคับตามคำชี้ขาดต้องยื่นคำร้องขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจภายในกำหนดเวลาสามปี นับแต่วันที่ได้ส่งสำเนาคำชี้ขาดถึงคู่กรณีตามกฎหมาย และศาลได้มีคำพิพากษาตามคำชี้ขาดนั้น โดยให้ ศาลรีบทำการไต่สวนว่ามีการทำคำชี้ขาดกันจริงและถูกต้องหรือไม่ โดยให้คู่กรณีฝ่ายที่จะถูกบังคับมีโอกาสคัดค้านว่าคำชี้ขาดนั้นไม่ถูกต้องและตนมีสิทธิไม่ปฏิบัติตามคำชี้ขาดนั้น โดยเสนอพยานหลักฐานประกอบคำคัดค้านและหลังจากไต่สวนโดยฟังพยานหลักฐานแล้วหากคำคัดค้านฟังขึ้น ศาลก็ต้องยกคำร้องขอหรือคำฟ้อง โดยไม่บังคับตามคำชี้ขาดให้ แต่ถ้าคำคัดค้านนั้นฟังไม่ขึ้น ศาลก็ต้องพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาด (มาตรา 42)

2) เหตุที่จะคัดค้านและไม่บังคับตามคำชี้ขาด

คู่กรณีฝ่ายที่ไม่ประสงค์จะให้มีการบังคับตามคำชี้ขาดต้องอ้างเหตุที่ศาลจะปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาด ซึ่งอาจเป็นเหตุที่คู่กรณีต้องยกขึ้นต่อสู้ด้วยตนเองหรือเหตุที่ศาลสามารถยกขึ้นเอง ดังนี้  (มาตรา 43)

-เหตุที่คู่กรณีต้องยกขึ้นต่อสู้ในศาลด้วยตนเอง

(1) คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดบกพร่องความสามารถ

ในกรณีที่คู่สัญญาอนุญาโตตุลาการทำสัญญาขึ้นทั้งที่เป็นผู้บกพร่องความสามารถตามกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คู่สัญญาฝ่ายนั้นแล้ว สัญญาอนุญาโตตุลาการย่อมไม่สมบูรณ์และการตั้งอนุญาโตตุลาการย่อมใช้ไม่ได้ อันทำให้การทำคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการย่อมไม่สมบูรณ์และคำชี้ขาดใช้บังคับไม่ได้ไปด้วย

(2) สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแห่งประเทศที่คู่กรณีได้ตกลงกันไว้ หรือตามกฎหมายแห่งประเทศที่ทำคำชี้ขาดนั้นในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงดังกล่าว

ในกรณีที่ไม่มีสัญญาอนุญาโตตุลาการเพราะคู่กรณีมิได้ทำสัญญาให้ระงับข้อพิพาทดังกล่าวโดยการอนุญาโตตุลาการหรือสัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายของประเทศที่คู่กรณีได้ตกลงกันไว้ ซึ่งเป็นกรณีที่คู่สัญญาตกลงกันให้ใช้กฎหมายของประเทศหนึ่งประเทศใดบังคับกับสัญญาอนุญาโตตุลาการ หรือหากไม่มีข้อตกลงดังกล่าวก็ต้องเป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่มีการทำคำชี้ขาด และถ้าสัญญาอนุญาโตตุลาการไม่สมบูรณ์ตามกฎหมายที่ใช้บังคับแล้ว อนุญาโตตุลาการย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาท หากทำไปคำชี้ขาดก็ใช้บังคับไม่ได้ และศาลต้องไม่บังคับให้

(3) คู่กรณีไม่ได้รับความเป็นธรรมในการดำเนินกระบวนพิจารณา

คู่กรณีฝ่ายที่คัดค้านคำชี้ขาดสามารถอ้างเหตุและพิสูจน์ให้ได้ว่าตนไม่สามารถเข้าสู้คดีได้ เพราะไม่ได้รับการบอกกล่าวล่วงหน้าอย่างถูกต้อง เหมาะสม ถึงการที่เขาจะต้องแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการทำให้ไม่สามารถแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการได้หรือไม่สามารถแต่งตั้งได้ดี หรือไม่ได้รับการบอกกล่าวล่วงหน้าถึงกำหนดนัดในการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการอย่างถูกต้องเหมาะสม อันทำให้ไม่สามารถเข้าร่วมในการอนุญาโตตุลาการหรือไม่สามารถเตรียมตัวในการเข้าร่วมกระบวนพิจารณาได้ดี หรือไม่สามารถต่อสู้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการเพราะเหตุอื่น ๆ

การบอกกล่าวนี้เป็นเรื่องที่สำคัญมากและในศาลของหลายประเทศเห็นว่าเป็นเรื่องที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนระหว่างประเทศ หากมีการบอกกล่าวที่ไม่ถูกต้อง ไม่เหมาะสมก็เป็นเหตุที่ศาลจะไม่บังคับตามคำชี้ขาดได้

การบอกกล่าวอาจอยู่ในรูปแบบที่เป็นทางการหรือไม่เป็นทางการก็ได้ เช่น อาจใช้จดหมายธรรมดา จดหมายลงทะเบียน โทรเลข แต่ควรให้มีหลักฐานของการบอกกล่าว ไม่ควรบอกกล่าวทางโทรศัพท์ เพราะอาจไม่มีหลักฐานของการบอกกล่าวที่เพียงพอ แต่ในศาลของหลายประเทศเห็นว่าไม่จำต้องใช้วิธีการส่งเอกสารตามกฎหมายของประเทศที่มีการขอให้บังคับตามคำชี้ขาด แต่ให้ใช้วิธีการตามกฎหมายของประเทศที่มีการทำคำชี้ขาด

นอกจากนั้นในหลายประเทศยังเห็นว่าการบอกกล่าวนั้นไม่ได้หมายความเพียงว่าให้เวลาอันสมควร แต่ต้องบอกรายละเอียดอันจำเป็นที่จะทำให้คู่กรณีสามารถเตรียมตัวในการเข้าร่วมการพิจารณาได้ดีด้วย ถ้าบอกกล่าวโดยไม่มีรายละเอียดก็เป็นเหตุที่ศาลจะไม่บังคับตามคำชี้ขาดได้ เช่น ไม่บอกว่าคู่กรณีกระทำผิดเรื่องใด ใครเป็นคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง และอนุญาโตตุลาการอีกฝ่ายหนึ่งคือใคร

(4) การกระทำเกินขอบอำนาจหรือขาดอำนาจ

ในกรณีที่อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยชี้ขาดเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ ซึ่งอาจเป็นกรณีที่อนุญาโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทที่ไม่ได้ระบุไว้ในสัญญาอนุญาโตตุลาการหรือข้อพิพาทที่เกินไปกว่าที่เสนอให้อนุญาโตตุลาการพิจารณา ศาลก็จะไม่บังคับตามคำชี้ขาดนั้น

อย่างไรก็ตามในกรณีที่คำชี้ขาดนั้นสามารถแยกคำชี้ขาดส่วนที่อยู่ในขอบเขตออกจากส่วนที่นอกขอบเขตได้ ศาลก็อาจบังคับตามคำชี้ขาดในส่วนที่อยู่ในขอบเขตแห่งข้อตกลงอนุญาโตตุลาการได้

(5) ความผิดปกติในกระบวนพิจารณา

ศาลอาจปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดได้หากคู่กรณีฝ่ายที่คัดค้านอ้างเหตุในเรื่องความผิดปกติในกระบวนพิจารณาและสามารถพิสูจน์ได้ตามที่กล่าวอ้าง กล่าวคือ การแต่งตั้งหรือองค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือผู้ชี้ขาดไม่ถูกต้องตามสัญญาอนุญาโตตุลาการของคู่กรณี หรือวิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นไปตามที่คู่กรณีตกลงกันในสัญญาอนุญาโตตุลาการหรือที่อื่น ๆ หากมีการตกลงกันถึงวิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ หรือมิได้เป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่ทำคำชี้ขาด ซึ่งก็คือประเทศที่มีการนั่งพิจารณาและชี้ขาด หากคู่กรณีมิได้ตกลงกันกำหนดวิธีพิจารณาไว้

(6) คำชี้ขาดยังไม่สมบูรณ์

ในกรณีที่คำชี้ขาดยังไม่ผูกพันคู่กรณีโดยยังไม่ยุติซึ่งหมายถึง ผูกพันและยุติหรือไม่นั้น เป็นไปตามกฎหมายของประเทศทีมีการทำคำชี้ขาดนั้น เช่น มีการอุทธรณ์คำชี้ขาดนั้นได้ในกฎหมายของประเทศที่มีการทำคำชี้ขาด หรือได้ถูกเพิกถอนซึ่งหมายรวมถึงการยกเลิกคำชี้ขาดโดยองค์กรที่มีอำนาจในประเทศที่มีการทำคำชี้ขาด หรือถูกระงับใช้โดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจ หรือการดำเนินการดังกล่าวทำตามกฎหมายของประเทศที่มีการทำคำชี้ขาดแล้ว และคู่กรณีฝ่ายที่คัดค้านอ้างเหตุดังกล่าวและสามารถพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้เช่นนั้น ศาลต้องปฏิเสธการบังคับตามคำชี้ขาดนั้น

อย่างไรก็ตามในกรณีของการเพิกถอนคำชี้ขาดนั้น ถ้าเพียงแต่มีการยื่นเรื่องราวขอให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในประเทศที่มีการทำคำชี้ขาดให้มีการเพิกถอนคำชี้ขาดนั้น ศาลอาจเลื่อนการพิจารณาของศาลในการขอให้บังคับตามคำชี้ขาดออกไปได้ และอาจให้คู่กรณีฝ่ายที่คัดค้านคำชี้ขาดหาประกันที่เหมาะสมก่อนก็ได้ หากคู่ความฝ่ายที่ขอให้บังคับคำชี้ขาดร้องขอเช่นนั้น

-เหตุที่ผู้คัดค้านไม่จำต้องอ้างแต่ศาลสามารถยกขึ้นเองได้

ศาลอาจปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดได้โดยคู่กรณีที่คัดค้านคำชี้ขาดไม่ต้องกล่าวอ้างก็ได้  หากศาลพบข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้ (มาตรา 44) กล่าวคือ ข้อพิพาทนั้นตามกฎหมายไทยไม่สามารถระงับได้โดยการอนุญาโตตุลาการ และการบังคับตามคำชี้ขาดนั้นจะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนไทย

6. สรุป

ในสถานการณ์ของโลกปัจจุบันการอนุญาโตตุลาการเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทที่มีความสำคัญมากขึ้นและโดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อประเทศต่าง ๆ จำเป็นต้องรวมตัวกันในทางเศรษฐกิจเพื่อเสริมสร้างขีดความสามารถในการแข่งขันให้กับประเทศในกลุ่มดังเช่นกรณีที่ประเทศไทยรวมกลุ่มในอาเซียนเพื่อสร้างให้อาเซียนเป็นศูนย์กลางภายในภูมิภาค และทำให้มีการประกอบธุรกิจกันเองในกลุ่มและกับประเทศนอกกลุ่ม เนื่องจากนักธุรกิจต้องการระบบการระงับข้อพิพาทที่มีความเป็นกลาง รวดเร็ว มีประสิทธิภาพและประสิทธิผล และการอนุญาโตตุลาการสามารถตอบสนองความต้องการดังกล่าวได้ เพียงแต่นักธุรกิจจะเลือกดำเนินการอนุญาโตตุลาการในประเทศที่มีกฎหมาย สถาบันอนุญาโตตุลาการและสิ่งต่าง ๆ ที่เหมาะสม คือ สามารถอำนวยความสะดวกในการอนุญาโตตุลาการได้เป็นอย่างดี ด้วยเหตุดังกล่าว ประเทศไทยจำเป็นต้องดำเนินการให้เป็นไปตามนั้นเช่นเดียวกับประเทศอื่น ๆ และนักธุรกิจ ตลอดจนนักกฎหมายไทยจึงจำเป็นต้องให้ความสนใจเรื่องการอนุญาโตตุลาการ กฎหมาย และสิ่งอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการ และต้องพยายามปรับปรุงสิ่งต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยให้ทันสมัยและสอดคล้องกับนานาประเทศ จึงจะสามารถดึงดูดให้มีการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยได้ดีขึ้นกว่าที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

ศ. ดร. เสาวนีย์ อัศวโรจน์ *

* น.บ. (เกียรตินิยมดี) (ม.ธ.), เนติบัณฑิต, นิติศาสตร์มหาบัณฑิต (ม.ธ.), LL.M. (International Legal Studies) (New York University), LL.M. (General Studies) (New York University), นิติศาสตร์ดุษฎีบัณฑิต (ม.ธ.), ศิลปศาสตรดุษฎีบัณฑิตกิตติมศักดิ์ ม.รังสิต, อดีตตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ, กรรมการปฏิรูปกฎหมาย สำนักงานคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย

เสาวนีย์ อัศวโรจน์, คำอธิบายวิชากฎหมายว่าด้วยวิธีการระงับข้อพิพาททางธุรกิจโดยการอนุญาโตตุลาการ (กรุงเทพฯ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2554), หน้า 4-18

2 Article 1 of The Geneva Convention

3 Article 5 of The New York Convention

4 Martin Domke, The Law and Practice of Commercial Arbitration (Mundelein, Illinois: Caallaghan & Company, 1968), pp. 90-95.

5 Article V 1 (e) of the New York Convention.