Free Consultant
กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการในการลงทุน
กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีบทบาทสำคัญในข้อพิพาทอนุญาโตตุลาการลงทุน ภาคีมักอาศัยกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นแหล่งกฎหมายรองภายใต้สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีหรือสัญญาของรัฐ ในบางกรณี คณะอนุญาโตตุลาการได้ยอมรับบทบาทที่โดดเด่นกว่าของกฎหมายจารีตประเพณี กล่าวคือ เป็นแหล่งยืนต้นของกฎหมายระหว่างประเทศ โดยการทำเช่นนั้น คณะอนุญาโตตุลาการได้ช่วยในเรื่องการพัฒนาและการตกผลึกของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
ในกรณีพิพาทของ ICSID ล่าสุด คู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้องได้พยายามใช้กฎหมายจารีตประพณีระหว่างประเทศเพื่อเรียกร้องการละเมิดภาระผูกพันที่เกิดขึ้นภายใต้สนธิสัญญาการลงทุนหรือสัญญาการลงทุน ซึ่งแสดงให้เห็นว่าจุดเริ่มต้นของการวิเคราะห์คือขอบเขตของความยินยอมที่ให้ไว้ในอนุญาโตตุลาการ ในการเรียกร้องที่นำมาตามสัญญา การพิจารณากฎหมายที่บังคับใช้ของสัญญาอาจมีความเกี่ยวข้องด้วย เนื่องจากกฎหมายนั้นอาจรวมกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศไว้ด้วย ในกรณีทีมีความยินยอมให้อนุญาโตตุลาการในสนธิสัญญาการลงทุน อาจมีการโต้แย้งว่ามาตรฐานสนธิสัญญาเป็น lex specialis[1] และอาจไม่แตกต่างไปจากมาตรฐานจารีตประเพณีไม่ว่าในกรณีใดๆ ความยินยอมให้อนุญาโตตุลาการในสัญญาการลงทุนกับกฎหมายที่ใช้บังคับซึ่งรวมกฎหมายจารีตประเพณีไว้ด้วย อาจมีคำถามว่าผู้ลงทุนมีสิทธิเรียกธรรมเนียมปฏิบัติโดยตรงหรือไม่ คำถามเหล่านี้มีแนวโน้มที่จะถูกสำรวจในกรณีในอนาคต และคำตอบของคำถามเหล่านี้มักจะขึ้นอยู่กับสถานการณ์เฉพาะที่เกิดขึ้น
ต้นกำเนิดของกฎหมายจารีตประพณีระหว่างประเทศ
มาตรา 38 ของธรรมนูญ ICJ ถือเป็นการกำหนดอย่างเป็นทางการของแหล่งที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศอย่างเป็นทางการ โดยที่กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศถูกกำหนดให้เป็นหลักฐานของแนวปฏิบัติทั่วไปที่ยอมรับเป็นกฎหมาย ดังนั้น กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศจึงถูกสร้างขึ้นเมื่อเวลาผ่านไปโดยยึดตามแนวปฏิบัติที่สอดคล้องกันของตัวแทนของรัฐที่เชื่อว่ารัฐถูกผูกมัดโดยแนวปฏิบัติดังกล่าว ซึ่งสามารถจำแนกออกเป็น 2 ประเภท ดังนี้
- แนวทางปฏิบัติของรัฐ (States’ Practice)
อ้างอิงจากกรณีของ North Sea Continental Shelf ซึ่งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือ ICJ ได้วิเคราะห์ 15 กรณีที่เกี่ยวข้องกับการกำหนดเขตแดน แนวปฏิบัติของรัฐถือเป็นเกณฑ์วัตถุประสงค์ ซึ่งจะต้อง เป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป, กว้างขวางและสม่ำเสมอ และมีการปฏิบัติอยู่ในช่วงระยะเวลาหนึ่ง ซึ่งประเด็นที่น่าสนใจคือระยะเวลา ICJ ไม่ได้กำหนดระยะเวลาที่แน่นอน ตรงกันข้าม สามารถตั้งข้อสังเกตว่า การผ่านไปเพียงช่วงเวลาสั้น ๆ ไม่จำเป็น หรือจะเป็นอุปสรรคต่อการก่อตั้งกฎใหม่ของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ”
2. หลัก Opinio Juris
เป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นองค์ประกอบอัตวิสัยของธรรมเนียมปฏิบัติภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ ในแง่นี้ รัฐต้องมั่นใจว่าต้องมีการปฏิบัติหรือได้รับอนุญาตภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ ตามที่ ICJ อธิบายในกิจกรรมทางทหารและกึ่งทหารในและต่อต้านนิการากัว หลัก Opinio Juris ขึ้นอยู่กับความเชื่อที่ว่าจำเป็นต้องมีการปฏิบัติ กล่าวคือ สำหรับกฎจารีตประเพณีใหม่ที่จะถูกสร้างขึ้น ไม่เพียงแต่การกระทำที่เกี่ยวข้อง จำนวนที่จ้ะองมีการปฏิบัติ แต่จะต้องมาพร้อมกับความคิดเห็นที่มีความจำเป็นอย่างยิ่งยวด ไม่ว่ารัฐที่ดำเนินการดังกล่าวหรือรัฐอื่นที่อยู่ในฐานะที่จะตอบสนองต่อการกระทำนั้น จะต้องประพฤติตนเพื่อให้การกระทำเป็น หลักฐานของความเชื่อที่ว่าการกระทำนี้ถูกบังคับโดยหลักนิติธรรมที่กำหนดให้มี ความต้องการความเชื่อดังกล่าว กล่าวคือ การมีอยู่ขององค์ประกอบเชิงอัตวิสัยนั้นมีความชัดเจนในความคิดของความจำเป็นของ opinio juris sive necessitatis[1]
กรณีศึกษาความเชื่อมโยงของหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศกับอนุญาโตตุลาการการลงทุน
แม้ว่ากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมักจะถูกเรียกใช้เป็นกฎหมายรองในอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุน คณะอนุญาโตตุลาการบางแห่งได้พิจารณาว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นพื้นฐานสำหรับการเรียกร้อง กรณีตัวอย่าง Cambodia Power Company v. Cambodia and Electricité du Cambodge เกิดขึ้นจากข้อตกลงซื้อขายไฟฟ้าที่แตกต่างกันซึ่งอยู่ภายใต้กฎหมายอังกฤษและเข้าร่วมกับหน่วยงานสาธารณะในกัมพูชา นักลงทุนได้ยื่นคำร้องต่อข้อกล่าวหาของคู่พิพาทฝ่ายที่ถูกเรียกร้องว่าละเมิดข้อตกลงและละเมิดหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศ ในขณะที่นักลงทุนไม่ได้ระบุการละเมิดที่ตั้งใจจะใช้เป็นฐานในการเรียกร้อง คณะอนุญาโตตุลาการได้พิจารณาว่าผู้ลงทุนมีความตั้งใจในการระบุการละเมิดตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ รวมถึงการเรียกร้องที่เป็นไปได้สำหรับการเวนคืน แม้จะมีการคัดค้านของกัมพูชา คณะอนุญาโตตุลาการยังคงใช้อำนาจในการเรียกร้องของผู้ลงทุนภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศบนพื้นฐานดังต่อไปนี้
- กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีผลบังคับใช้กับข้อพิพาทโดยไม่ขึ้นกับการเลือกกฎหมายใดๆ
- ข้อกำหนดของกฎหมายในรัฐที่บังคับใช้ไม่ได้ยกเว้นต่อการพิจารณาประเด็นใด ๆ ต่อกฎหมายระหว่างประเทศ
ในเรื่องนี้ คณะอนุญาโตตุลาการยังตั้งข้อสังเกตว่า การเลือกอย่างชัดแจ้งของกฎหมายอังกฤษเองนั้นมีผลกระทบต่อการรวมแทนที่จะเป็นการพลัดถิ่น อย่างน้อยส่วนหนึ่งของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เนื่องจากกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ แนวปฏิบัติทั่วไปของรัฐที่ตามมาจากความรู้สึกของภาระผูกพันทางกฎหมาย ถือเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายทั่วไปโดยหลักกฎหมายที่จัดตั้งขึ้น
กรณี Emmis International Holding, B.V., Emmis Radio Operating, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. The Republic of Hungary เกิดขึ้นจากสนธิสัญญาการลงทุนพหุภาคีของฮังการีที่เข้าร่วมกับสวิตเซอร์แลนด์และเนเธอร์แลนด์ คู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้องได้เรียกร้องการเวนคืนบนพื้นฐานของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ฮังการีคัดค้านการเรียกร้องภายใต้ข้อ 41(5) ของกฎอนุญาโตตุลาการของ ICSID โดยอ้างว่าไม่มีคุณธรรมทางกฎหมาย และไม่ได้ยินยอมให้คณะอนุญาโตตุลาการพิจารณาข้อเรียกร้องที่เกิดจากภาระหน้าที่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศตามจารีตประเพณี คณะอนุญาโตตุลาการเน้นย้ำขอบเขตความยินยอมของคู่พิพาทว่ามีมากกว่ากฎหมายที่ใช้บังคับกับข้อพิพาท ดังนั้น คณะอนุญาโตตุลาการจึงพิจารณาว่ามาตราการระงับข้อพิพาทในสนธิสัญญาการลงทุนพหุภาคีของเนเธอร์แลนด์ มาตรา 10 นั้นกว้างพอที่จะรวมการเรียกร้องการเวนคืนภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศได้ ในขณะที่สนธิสัญญาพหุภาคีของสวิตเซอร์แลนด์ไม่อนุญาตให้มีการอ้างสิทธิโดยยึดถือตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
การตัดสินใจเหล่านี้ชี้ให้เห็นว่าการเรียกร้องตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจอยู่ในเขตอำนาจศาลของคณะอนุญาโตตุลาการของรัฐผู้ลงทุน ประเด็นสำคัญสำหรับคณะอนุญาโตตุลาการดูเหมือนจะเป็นขอบเขตของความยินยอมของคู่กรณีในการอนุญาโตตุลาการ ซึ่งอาจอยู่ใน สนธิสัญญาการลงทุนพหุภาคี สัญญา หรือการกระทำระดับชาติ ในทางกลับกัน หากเป็นที่ชัดเจนว่าความยินยอมของคู่สัญญาไม่รวมการเรียกร้องภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ก็อาจโต้แย้งได้ว่าคู่สัญญาไม่สามารถพึ่งพากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นแหล่งในการพิจารณาข้อพิพาทได้
กรณีเช่นเดียวกับคำตัดสินของศาลระหว่างประเทศ คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการไม่ใช่หลักฐานของการปฏิบัติของรัฐในการสร้างกฎเกณฑ์ทางประเพณีภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ อย่างไรก็ตาม คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการอาจมีบทบาทสำคัญในการพัฒนากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่ออนุญาโตตุลาการยืนยันและชี้แจงเนื้อหาของกฎดังกล่าว ดังนั้น การวิเคราะห์ขั้นสุดท้ายว่าแนวปฏิบัติของรัฐและความเห็นทางกฎหมายมีอยู่หรือไม่นั้นขึ้นอยู่กับคณะอนุญาโตตุลาการ
กล่าวโดยสรุป แม้ว่าคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการไม่ได้สร้างกฎเกณฑ์ทางประเพณีภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ แต่อนุญาโตตุลาการอาจมีบทบาทสำคัญในการยอมรับกฎเหล่านั้นและมีอิทธิพลต่อการปฏิบัติของรัฐที่ตามมา
แหล่งที่มา
Customary International Law and Investment Arbitration, International Arbitration, International Arbitration Information by Aceris Law LLC.
Claims under Customary International Law in ICSID Arbitration, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Volume 31, Issue 2, Spring 2016.
Lex Specialis Law and Legal Definition. USLegal.
[1] วลีภาษาละตินซึ่งหมายถึง “กฎหมายที่ควบคุมเรื่องเฉพาะ” มาจากคติพจน์ทางกฎหมาย “lex specialis derogat legi generali” หลักนี้เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมาย สามารถใช้ได้ทั้งในบริบทของกฎหมายภายในและระหว่างประเทศ ระบุว่ากฎหมายที่ควบคุมเฉพาะเรื่องจะแทนที่กฎหมายที่ควบคุมเรื่องทั่วไปเท่านั้น โดยทั่วไป สถานการณ์นี้เกิดขึ้นเกี่ยวกับการสร้างกฎหมายเฉพาะที่ตราขึ้นก่อนหน้านี้เมื่อมีการออกกฎหมายทั่วไปเพิ่มเติมหลังจากการตรากฎหมายดังกล่าวหลักการนี้ยังใช้กับการสร้างร่างกฎหมายหรือกฎหมายฉบับเดียวที่มีทั้งบทบัญญัติเฉพาะและบททั่วไป
[1] I.C.J. Reports 1969, p. 44, para. 77.
