กระบวนการอนุญาโตตุลาการกับการเวนคืนการลงทุนระหว่างประเทศ

กระบวนการอนุญาโตตุลาการกับการเวนคืนการลงทุนระหว่างประเทศ

มีกฎเกณฑ์ที่ถูกยอมรับเป็นอย่างดีในกฎหมายระหว่างประเทศว่าทรัพย์สินของคนที่มีสัญชาตินอกรัฐไม่สามารถถูกยึดครองได้ ไม่ว่าจะเพื่อประโยชน์สาธารณะหรือไม่ก็ตามโดยไม่มีค่าตอบแทนที่เพียงพอ เมื่อสองทศวรรษก่อน ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นต่อหน้าศาลและการอภิปรายในวรรณกรรมเชิงวิชาการมุ่งเน้นไปที่มาตรฐานในการชดเชยและการวัดมูลค่าของการเวนคืนเป็นหลัก มุมมองที่แตกต่างกันของประเทศที่พัฒนาแล้วและประเทศกำลังพัฒนาทำให้เกิดประเด็นเกี่ยวกับการก่อตั้งและวิวัฒนาการของกฎหมายจารีตประเพณี ในปัจจุบันเกิดทัศนคติเชิงบวกของรัฐต่างๆทั่วโลกต่อการลงทุนจากต่างรัฐและการเพิ่มจำนวนของสนธิสัญญาทวิภาคีและข้อตกลงการลงทุนอื่นๆที่ต้องการค่าตอบแทนที่รวดเร็ว เพียงพอ และมีประสิทธิภาพสำหรับการเวนคืนเงินลงทุนจากต่างรัฐ ทำให้ข้อถกเถียงของความสำคัญในทางปฏิบัติสำหรับนักลงทุนต่างรัฐส่วนใหญ่

กระบวนการอนุญาโตตุลาการในการเวนคืนการลงทุนมีแนวคิดสองประการได้แก่

1. สิทธิของรัฐในการใช้อำนาจอธิปไตยเหนือเขตแดนของรัฐ กล่าวคือ รัฐอาจเวนคืนทรัพย์สินของผู้ลงทุนต่างชาติในกรณีพิเศษ
2. ภาระผูกพันของรัฐในการเคารพทรัพย์สินที่เป็นของพลเมืองนอกรัฐ กล่าวคือ การเวนคืนทรัพย์สินที่ถือครองโดยพลเมืองต่างรัฐจะชอบด้วยกฎหมายก็ต่อเมื่อมาตรการของรัฐตรงตามเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศ

เงื่อนไขซึ่งชอบด้วยกฎหมายในกระบวนการอนุญาโตตุลาการในการเวนคืนการลงทุนระหว่างประเทศ

            ตามที่คณะอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทระหว่าง SIAG และ อียิปต์ ได้อธิบายว่า การเวนคืนในความหมายของตัวมันเองไม่ได้เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เป็นที่ยอมรับกันดีว่ารัฐที่สิทธิที่จะเวนคืนทรัพย์สินที่เป็นของพลเมืองนอกรัฐ อย่างไรก็ตามการเวนคืนนั้นชอบด้วยกฎหมายเฉพาะเมื่อตรงตามเกณฑ์บางประการ กล่าวคือ เงื่อนไขที่ปรากฏในสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีที่เกี่ยวข้อง (Bilateral Investment Treaty: BIT) โดยทั่วไปสนธิสัญญาจะกำหนดเงื่อนไขบางประการสำหรับการเวนคืนโดยชอบด้วยกฎหมาย กรณีเช่น

1. การเวนคืนต้องเป็นไปตามวัตุประสงค์สาธารณะ
2. การเวนคืนต้องเป็นไปตามกระบวนการที่เหมาะสม
3. หลักการไม่เลือกประติบัฏ
4. ค่าตอบแทนที่เพียงพอ

ตัวอย่างเช่น ข้อ 6 แห่งต้นแบบสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีของสหรัฐอเมริกา ค.ศ. 2012 (2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty) กำหนดเกณฑ์สำหรับการเวนคืนโดยชอบด้วยกฎหมายไว้ดังนี้

“ทั้งสองฝ่ายไม่อาจเวนคืนหรือโอนกรรมสิทธิ์ให้กลับคืนเป็นของรัฐของการลงทุนไม่ว่าทั้งทางตรงและทางอ้อม ผ่านมาตรการที่เทียบเท่ากับเวนคืนหรือโอนกรรมสิทธิ์ให้กลับคืนเป็นของรัฐ เว้นแต่

1. เพื่อผลประโยชน์สาธารณะ
2. เมื่อเข้าลักษณะการไม่เลือกประติบัติ
3. ค่าตอบแทนนั้นรวดเร็ว เพียงพอ และมีประสิทธิภาพในการเยียวยา
4. สอดคล้องไปกับกระบวนการแห่งกฎหมาย และข้อ 5 (มาตรฐานต่ำสุดของการเยียวยา)”

ปี ค.ศ. 2007 ในสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีระหว่าง Seychelles และ ฝรั่งเศส ข้อ 6(2) มีข้อห้ามาตรการเวนคืนที่ขัดต่อข้อผูกพันเฉพาะของรัฐอธิปไตย ซึ่งกำหนดว่า “ทั้งสองฝ่ายจะไม่ใช้มาตรการเวนคืนหรือเปลี่ยนแปลงสัญชาติหรือมาตรการอื่นใดที่มีผลกระทบต่อการครอบครองไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมของผู้ลงทุนในรัฐภาคีผู้ทำสนธิสัญญาฝ่ายหนึ่งในดินแดนอาณาเขตและทะเลอาณาเขต ยกเว้นเพื่อประโยชน์สาธารณะและมีเงื่อนไขมาตรการเหล่านี้ไม่เลือกประติบัติหรือขัดต่อข้อผูกมัดเฉพาะ”

          ดังนั้นภายใต้สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีข้างต้น การเวนคืนจะมิชอบด้วยกฎหมายต่อเมื่อ

1. การเวนคืนไม่เป็นไปตามผลประโยชน์สาธารณะ
2. อยู่ภายใต้การเลือกประติบัติ
3. ขัดต่อหลักการของรัฐอธิปไตย

อ้างอิงจากข้อกำหนดของวัตถุประสงค์ในประโยชน์สาธารณะ คณะอนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาดว่ารัฐต้องปฏิบัติตามเป้าหมายอย่างสมเหตุสมผล ในข้อพิพาทระหว่าง Tecmed และ เม็กซิโก คณะอนุญาโตตุลาการตั้งข้อสังเกตว่าต้องมีความสมเหตุสมผลของสัดส่วนระหว่างค่าธรรมเนียมของนักลงทุนต่างรัฐและจุดมุ่งหมายในการมาตรการการเวนคืนใดๆ ในลักษณะเดียวกัน ในกรณีข้อพิพาทระหว่าง British Caribbean Bank Limited และ เบลีซ คณะอนุญาโตตุลาการตั้งข้อสังเกตว่าวัตถุประสงค์ในประโยชน์สาธารณะต้องมีคำอธิบายว่าเป้าหมายของรัฐสามารถบรรลุผลได้อย่างไร ดังปรากฏ “ประโยชน์สาธารณะอย่างน้อยจำเป็นต้องระบุว่าคู่พิพาทฝ่ายที่เรียกร้องต้องระบุวัตถุประสงค์ของประโยชน์สาธารณะสำหรับการเวนคืนและเสนอคำอธิบายเบื้องต้นว่าการได้มาซึ่งทรัพย์สินนั้นมีความเกี่ยวข้องอย่างสมเหตุสมผลกับการปฏิบัติตามวัตถุประสงค์นั้น”

คณะอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทระหว่าง Quiborax และ โบลิเวีย อธิบายขอบเขตของการเลือกประติบัติโดยสังเกตว่าความประพฤติของรัฐจะเป็นการเลือกประติบัติหากมีกรณีที่คล้ายกันได้รับการปฏิบัติที่แตกต่างกันโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร และในข้อพิพาทระหว่าง ADC และ ฮังการี คณะอนุญาโตตุลาการพบว่าการโอนสิทธิของรัฐอธิปไตยในการดำเนินการลงทุนจากนักลงทุนต่างรัฐไปยังนิติบุคคลของฮังการีนั้นเป็นการเลือกประติบัติ คำมั่นของรัฐอธิปไตยมีความเกี่ยวข้องอย่างยิ่งในบริบทของการใช้อำนาจรัฐในการควบคุม ดังปรากฏในข้อพิพาทระหว่าง Methanex และ สหรัฐอเมริกา คณะอนุญาโตตุลาการได้สังเกตถึงความสำคัญของการดำเนินการและการรับรองของรัฐอธิปไตยเมื่อประเมินความคาดหวังที่สมเหตุสมผลของนักลงทุนต่างรัฐ

ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศทั่วไป ข้อบังคับที่ต้องไม่เลือกประติบัติเพื่อวัตถุประสงค์ของประโยชน์สาธารณะที่ได้ตรากฎหมายขึ้นตามกระบวนการที่เหมาะสม และกระทบต่อนักลงทุนต่างรัฐหรือการลงทุนไม่สามารถเวนคืนและชดเชยได้ เว้นแต่จะมีข้อผูกมัดเฉพาะตามสนธิสัญญาที่รัฐควบคุมไว้ให้แก่นักลงทุนต่างรัฐ หากปราศจากข้อตกลงผูกมัดดังกล่าว รัฐต้องละเว้นการกระทำเช่นว่านั้น

ในข้อพิพาทระหว่าง EnCana Corporation และ เอกวาดอร์ คณะอนุญาโตตุลาการปฏิเสธข้อกล่าวอ้างของคู่พิพาทผ่ายที่เรียกร้องว่าการปฏิเสธการขอคืนภาษีของรัฐอธิปไตยเป็นการเวนคืนและระบุว่า ในกรณีที่ไม่มีคำมั่นที่ผูกมัดเฉพาะจากรัฐอธิปไตย นักลงทุนต่างรัฐไม่มีสิทธิหรือความคาดหวังอันชอบด้วยกฎหมายใดๆที่ระบอบภาษีจะไม่เปลี่ยนแปลงซึ่งอาจเป็นผลเสียระหว่างระยะเวลาของการลงทุน ภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ นักลงทุนต่างรัฐจะต้องได้รับการชดเชยหากรัฐอธิปไตยเวนคืนทรัพย์สินของตนแม้ว่าการเวนคืนจะชอบด้วยกฎหมายก็ตาม คณะอนุญาโตตุลาการส่วนใหญ่จะพิจารณาตามข้อกำหนดที่คล้ายกัน เป็นที่น่าสังเกตว่า อย่สงน้อยรัฐต้องยื่นข้อเสนอโดยสุจริตให้แก่ผู้ลงทุนก่อนมีมาตรการเวนคืน

มาตรฐานการเยียวยาสำหรับการอนุญาโตตุลาการในการเวนคืนการลงทุนระหว่างประเทศ

            มาตรฐานการเยียวยาการเวนคืนนั้นยังไม่เป็นเอกฉันท์ โดยทั่วไปแล้วสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีจะมีบทกำหนดเฉพาะเกี่ยวกับมาตรฐานการชดเชยและเยียวยา ตามแบบแผนของสูตรการเยียวยาที่รวดเร็ว เพียงพอ และมีประสิทธิภาพ (The Hull formula) อย่างไรก็ตามวิธีการชดเชยเยียวยาหลายวิธีอาจถือได้ว่า รวดเร็ว เพียงพอ และมีประสิทธิภาพ

          บทความร่างของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยความรับชอบของรัฐสำหรับการกระทำที่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ (The International Law Commission’s Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: ILC’s Draft) ให้คำแนะนำบางประการเกี่ยวกับมาตรฐานในการชดเชยเยียวยาในกรณีที่มีการกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายในระดับสากล

          ดังอ้างอิง ข้อ 36(1) ของร่างดังกล่าวระบุว่า “รัฐที่รับผิดชอบในการกระทำผิดในระดับสากลอยู่ภายใต้ภาระหน้าที่ในการชดใช้ความเสียหายที่เกิดขึ้นจากเหตุดังกล่าว ตราบเท่าที่ความเสียหายดังกล่าวไม่สามารถชดใช้ค่าเสียหายได้” ในเอกสารคำอธิบายหมายเลข 22 ถึงข้อ 36 แห่งร่างของคณะกรรมาธิการได้เสนอแนะวิธีการ มูลค่kตลาด (Fair market value) สำหรับการชดเชยเยียวยาการเวนคืนกล่าวคือ “การชดเชยเยียวยาที่สะท้อนถึงมูลค่าของทุนของทรัพย์สินที่ถูกเวนคืนหรือถูกทำลายอันเป็นผลมาจากการกระทำผิดในระดับสากลนั้น โดยทั่วไปจะประเมินตาม มูลค่าตลาด ‘Fair market value’ ของมูลค่าในทรัพย์สินที่เสียหาย”

          สนธิสัญญาทางการลงทุนทวิภาคีบางฉบับยังมีการอ้างถึงมูลค่าที่แท้จริง (genuine value) หรือ (Fair market value) ตัวอย่างเช่นในสนธิสัญญากฎบัตรพลังงาน (Energy Charter Treaty: ECT) กำหนดว่าค่าตอบแทนจะเท่ากับมูลค่าตลาดของการลงทุนที่ถูกเวนคืน ณ เวลานั้นทันทีก่อนที่การเวนคืนจะเกิดขึ้น หรือการเวนคืนในอนาคตจะส่งผลกระทบต่อมูลค่าของการลงทุน

          นักวิจารณ์บางท่านแนะนำว่าแนวทางมูลค่าตลาดอาจะไม่เหมาะสมในบางสถานการณ์และควรคำนึงถึงความยืดหยุ่นในระดับหนึ่ง นักวิชาการเหล่านี้โต้แย้งว่าข้อยกเว้นของการชดเชยเต็มจำนวนอาจได้รับการพิจารณาในสถานการณ์พิเศษ เช่น โครงการระดับชาติ การปฏิรูปการเกษตร สภาวะสงคราม หรือในสถานการณ์อื่นใดที่หลักการชดเชยเต็มจำนวนอาจเป็นภาระหนักต่อรัฐอย่างมีนัยสำคัญ

แหล่งที่มา

Expropriation in Investment Arbitration, International Arbitration International Arbitration Information by Aceris Law LLC.

Expropriation in Investment Arbitration, ACERIS LAW The International Arbitration Law Firm.

International Investment Law: A Changing Landscape A Companion Volume to International Investment Perspectives, OECD

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !