การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนต่างชาติ (ISDS) ในประเทศไทย

การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนต่างชาติ (ISDS) ในประเทศไทย

การพัฒนาเศรษฐกิจโลกในยุคนี้แข่งขันกันสูงมากส่งผลกระทบต่อประเทศต่างๆ ทั่วโลก จึงมีการทำข้อตกลงการค้า การส่งเสริมการลงทุน ความร่วมมือทวิภาคีและพหุภาคีเพื่อกระตุ้นเศรษฐกิจที่ดีขึ้นของรัฐ ประเทศไทยยังร่วมมือกับนานาประเทศเพื่อให้ได้มาซึ่งผลประโยชน์ทางการค้าและอื่นๆ ในด้านการลงทุนโดยเฉพาะการที่รัฐเชิญชวนนักลงทุนต่างชาติมาลงทุนในภาครัฐ นักลงทุนต่างชาติมักกังวลเกี่ยวกับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุน ดังนั้นการเจรจาเพื่อระงับข้อพิพาทจึงต้องดำเนินการอย่างรัดกุม หนึ่งในขั้นตอนทางเลือกในการระงับข้อพิพาทในการเจรจาการค้าคือ การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนต่างชาติ หรือ Investor-State Dispute Settlement หรือ ISDS ที่เป็นกลไกคุ้มครองนักลงทุนที่ลงทุนในประเทศ ซึ่งมีการกำหนดให้นักลงทุนยืนยันว่าไม่มีการเอาเปรียบ ขัดขวาง และยกเลิก จึงมีช่องทางเพิ่มเติมสำหรับนักลงทุนในการฟ้องร้องรัฐบาลหรือยกเลิกนโยบายสาธารณะใดๆ ของประเทศ หากนโยบายดังกล่าวขัดขวางการดำเนินงานหรือกำไรที่มีแนวโน้มลดลง ในทางตรงกันข้าม นโยบายของรัฐที่ไม่แน่นอนหรือความไม่แน่นอนทางการเมืองซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อสัญญาของนักลงทุน จึงเป็นที่น่าสงสัยว่าประเทศไทยมีความพร้อมเพียงใดที่จะใช้กลไก ISDS ในการยุติข้อพิพาทนี้

หลักการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนต่างชาติ

           การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนต่างชาติ หรือ Investor-State Dispute Settlement (ISDS) คือกลไกขั้นตอนที่อนุญาตให้นักลงทุนจากประเทศหนึ่งดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการโดยตรงกับประเทศที่ลงทุน บทบัญญัติของ ISDS มีอยู่ในข้อตกลงระหว่างประเทศหลายฉบับ รวมถึงข้อตกลงการค้าเสรี สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี ข้อตกลงการลงทุนพหุภาคี กฎหมายการลงทุนระดับชาติ และสัญญาการลงทุน หากนักลงทุนจากประเทศหนึ่ง (รัฐบ้านเกิด) ลงทุนในอีกประเทศหนึ่ง (รัฐเจ้าบ้าน) ซึ่งทั้งสองประเทศได้ตกลงให้มี ISDS และรัฐเจ้าบ้านละเมิดสิทธิที่มอบให้กับนักลงทุนภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศคดีเมือง เช่น สิทธิที่จะไม่ให้ทรัพย์สินถูกเวนคืนโดยไม่ได้รับค่าชดเชยที่ทันท่วงที เพียงพอ และมีประสิทธิภาพ นักลงทุนรายนั้นอาจฟ้องรัฐเจ้าบ้านโดยใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการซึ่งมีความเป็นกลาง แทนที่จะใช้กระบวนการฟ้องศาลภายในประเทศของรัฐเจ้าบ้าน ISDS มีความแตกต่างหลากหลายในขอบเขตและกระบวนการ บทบัญญัติของ ISDS มีวัตถุประสงค์เพื่อหลีกเลี่ยงความขัดแย้งระหว่างรัฐ ปกป้องพลเมืองในต่างประเทศ และส่งสัญญาณให้นักลงทุนที่มีศักยภาพทราบว่าจะต้องเคารพหลักนิติธรรม หากไม่มีข้อกำหนดของ ISDS ในการบังคับใช้สิทธิ นักลงทุนจำเป็นต้องแสวงหาการแทรกแซงจากรัฐบาลของรัฐบ้านเกิดของตน

           หากไม่มีข้อตกลง ISDS นักลงทุนต่างชาติจำนวนมากจะไม่ได้รับการเยียวยาที่มีความหมายเมื่อเผชิญกับการปฏิบัติตามอำเภอใจ ตามอำเภอใจ หรือไม่เป็นธรรมโดยรัฐเจ้าบ้าน ในอดีต นักลงทุนต่างชาติไม่มีทางเลือกอื่นนอกจากหาทางแก้ไขข้อพิพาทกับรัฐเจ้าบ้านต่อหน้าศาลภายในของรัฐ อย่างไรก็ตาม นักลงทุนต่างชาติมักพบว่าตัวเองไม่สามารถเรียกร้องหรือได้รับการเยียวยาอย่างเต็มที่ อุปสรรคต่างๆ ได้แก่ การขาดการคุ้มครองภายใต้กฎหมายภายในของรัฐ กฎของอธิปไตยในรัฐหรือกฎภูมิคุ้มกันแห่งรัฐ และการขาดความเป็นอิสระของศาล การแทรกแซงทางการทูตในนามของนักลงทุนต่างชาตินั้นไม่สอดคล้องกันและไม่เหมาะสมเสมอไปในการแก้ไขข้อพิพาท กลไกการระงับข้อพิพาทแบบรัฐต่อรัฐจะทำให้ข้อพิพาทส่วนตัวกลายเป็นเรื่องการเมือง ISDS ส่วนหนึ่งเกิดขึ้นจากความปรารถนาที่จะขจัดความขัดแย้งทางการเมืองโดยการขจัดข้อพิพาทออกจากขอบเขตของการทูตและความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ

           ข้อกำหนดเฉพาะของข้อตกลง ISDS จะแตกต่างกันไป อย่างไรก็ตาม ส่วนใหญ่มักจะเป็นไปตามรูปแบบที่มีข้อกำหนดการแจ้งให้ทราบซึ่งกำหนดให้ผู้อ้างสิทธิต้องแจ้งให้รัฐเจ้าบ้านทราบเป็นลายลักษณ์อักษรเกี่ยวกับข้อพิพาท บางคนกำหนดระยะเวลาการพัก ซึ่งผู้อ้างสิทธิและรัฐเจ้าภาพต้องพยายามแก้ไขข้อพิพาท ผู้อ้างสิทธิอาจจำเป็นต้องดำเนินการในช่วงเวลานี้ในกรณีการเยียวยาภายในรัฐได้สิ้นสุดลงแล้ว เมื่อระยะเวลานี้หมดลง และหากไม่มีเงื่อนไขล่วงหน้าอื่น ๆ บังคับใช้ เช่น การไกล่เกลี่ย ผู้เรียกร้องอาจเริ่มอนุญาโตตุลาการ ซึ่งข้อตกลง ISDS โดยทั่วไปจะกำหนดกฎที่จะใช้กับกระบวนการพิจารณาหรืออนุญาตให้ผู้อ้างสิทธิเลือกระหว่างกฎบางอย่างที่รัฐเจ้าบ้านยินยอมล่วงหน้าซึ่งกฎทั่วไป ได้แก่ ICSID Arbitration Rules, ICSID Additional Facility Rules, UNCITRAL Arbitration Rules และ ICC Rules of Arbitration

การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนต่างชาติกรณีศึกษาในประเทศไทย

กรณี Walter Bau v. Thailand

           กรณีนี้ Walter Bau ซึ่งเป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศเยอรมนีและเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทดอนเมืองโทลเวย์ซึ่งเป็นนิติบุคคลในไทยที่เป็นผู้รับสัมปทานโครงการทางด่วนโทลเวย์ บริษัท Walter Bau ได้ยื่นฟ้องว่าการกระทำของรัฐบาลไทยเข้าข่ายผิดพันธกรณีความคุ้มครองการลงทุนภายใต้ความตกลงสองพันธกรณีหลัก ได้แก่ การเวนคืนทางอ้อม และมาตรฐานการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมและเป็นธรรมแก่ผู้ลงทุนต่างชาติ โดยอ้างว่าการออกมาตรการของรัฐไทยด้วยการไม่ยอมอนุมัติให้ปรับขึ้นค่าผ่านทางตลอดระยะเวลากว่า 10 ปี การปรับลดค่าผ่านซึ่งส่งผลทำให้รายได้จากค่าผ่านทางในโครงการดอนเมืองโทลเวย์ไม่เป็นไปตามกรอบความตกลงในสัญญาสัมปทานและทำให้บริษัท Walter Bau ซี่งเป็นหนึ่งในผู้ถือหุ้นของบริษัทผู้รับสัมปทานไม่ได้รับเงินปันผล ส่งผลเป็นการจำกัดสิทธิในการใช้หรือการได้รับประโยชน์เชิงเศรษฐศาสตร์ในทรัพย์สินของเอกชนอย่างมีนัยสำคัญ

           คณะอนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาดว่าการกระทำของรัฐบาลไทยไม่เข้าข่ายผิดพันธกรณีการเวนคืนทางอ้อมเนื่องจากบริษัทดอนเมืองโทลเวย์ยังคงดำเนินกิจการตามปกติแม้ผลกำไรจะลดลง โดยรัฐบาลไทยไม่ได้เข้าควบคุมหรือแทรกแซงการดำเนินการของบริษัทอีกทั้งยังพยายามเจรจาแก้ไขปัญหาเพื่อลดการขาดทุนของบริษัทด้วย อย่างไรก็ตาม คณะอนุญาโตตุลาการยังมีความเห็นว่าการกระทำของรัฐบาลไทยเข้าข่ายผิดพันธกรณีมาตรฐานการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมและเป็นธรรมแก่นักลงทุนต่างชาติ โดยใช้ประเด็นความคาดหวังโดยชอบธรรม หรือ legitimate expectations ของนักลงทุนในการตัดสินใจทำการลงทุนเป็นบรรทัดฐาน และโดยรัฐบาลไทยได้พยายามดึงดูดให้นักลงทุนเข้ามาลงทุนในโครงการสร้างทางด่วนโทลเวย์นี้ซึ่งเป็นโครงการที่รัฐลาบขาดงบประมาณในการสสนับสนุนโดยได้สร้างความคาดหวังให้แก่นักลงทุนในเรื่องการสร้างผลกำไรและผลตอบแทนที่จะได้รับในระยะยาว ผู้ลงทุนได้มีการคำนวณผลกำไรที่จะได้รับจากโครงการดังกล่าวจึงเกิดสัญญาขึ้น นอกจากนี้ผู้ลงทุนย่อมมีความคาดหวังโดยชอบธรรมว่าภายหลังจากที่เข้ามาลงทุนในโครงการนี้แล้ว รัฐบาลจะไม่ออกมาตรการหรือดำเนินการใดๆที่จะส่งผลทำให้การสัญจรบนถนนวิภาวดีรังสิตน่าดึงดูดใจมากกว่าการใช้ทางด่วนโทลเวย์ และภายหลังจากที่ให้สัมปทานสร้างทางด่วนรัฐบาลได้ปรับปรุงการจราจรทั้งบนถนนวิภาวดีและบริเวณรอบให้ดีขึ้น รวมถึงมีการตัดถนนคู่ขนานซึ่งทำให้การจราจรไม่ติดจัดเหมือนก่อน ซึ่งเป็นการลดโอกาสที่เอกชนผู้ลงทุนจะได้รับผลตอบแทนจากการลงทุนจากที่คาดหมายไว้แต่เดิม

กรณี Kingsgate v. Thailand

เมื่อวันที่ 13 ตุลาคม 2017 Kingsgate Consolidated Limited ประกาศว่าจะเริ่มดำเนินการพิจารณาคดีในศาลฎีกาแห่งรัฐนิวเซาท์เวลส์ต่อบริษัท Zurich Australia Insurance Limited และผู้รับประกันภัยรายอื่นที่มีชื่อภายใต้สหรัฐอเมริกา นโยบายการประกันความเสี่ยงทางการเมือง (Political Risk Insurance Policy: PRI) มูลค่า 200 ล้านเหรียญสหรัฐ เมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2017 บริษัทประกาศว่าจะเริ่มดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศกับราชอาณาจักรไทย ภายใต้ข้อตกลงการค้าเสรีประเทศไทยของออสเตรเลีย (Australia Thailand Free Trade Agreement: TAFTA) เพื่อกู้คืนความเสียหายจำนวนมากอันเป็นผลมาจากการกระทำผิดกฎหมาย การเวนคืนเหมืองทองคำชาตรีในปี 2016 และมาตรการที่ผิดกฎหมายอื่น ๆ ที่ดำเนินการกับการลงทุนที่ครอบคลุมของบริษัทในประเทศไทย Kingsgate ได้จัดตั้งทีมกฎหมายที่มีประสบการณ์สูงและมีประสิทธิภาพเพื่อดำเนินคดีกับทั้งสองชุด และจะจัดการทีมอย่างใกล้ชิดเพื่อให้มั่นใจว่าผลลัพธ์ที่เหมาะสมที่สุดสำหรับผู้ถือหุ้น

การเรียกร้อง PRI อยู่ภายใต้นโยบายการประกันความเสี่ยงทางการเมืองที่ออกโดยกลุ่มบริษัทประกันภัยของออสเตรเลียและระหว่างประเทศ นำโดย Zurich Australian Insurance Limited ซึ่งบริษัทนำนโยบาย PRI มาใช้ในเดือนสิงหาคม 2015 นโยบาย PRI ซึ่งรวมถึงข้อกำหนดการรักษาความลับ มีขีดจำกัดความรับผิดสูงสุดที่ 200 ล้านดอลลาร์สหรัฐ และให้ความคุ้มครองเหนือสิ่งอื่นใด กฎหมายเวนคืนซึ่งเป็นการละเมิด TAFTA นโยบาย PRI มีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2017 เมื่อรัฐบาลไทยมีพระราชบัญญัติเวนคืนโดยการสั่งปิดเหมืองทองคำชาตรี ซึ่งทำให้บริษัทต้องสูญเสียทรัพย์สินอย่างถาวรในประเทศไทย ผู้รับประกันภัยปฏิเสธความคุ้มครอง เมื่อวันที่ 19 ตุลาคม บริษัทได้ดำเนินการตามนโยบายของ PRI ในศาลฎีกาของรัฐนิวเซาท์เวลส์ ในการเรียกร้อง PRI บริษัทแสวงหาความคุ้มครองสูงสุดภายใต้นโยบาย PRI คือ 200 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ตามที่ระบุไว้

ข้อเรียกร้องของ TAFTA เป็นผลมาจากการกระทำและการละเว้นต่างๆ ของไทยต่อบริษัทและบริษัท อัครา รีซอร์สเซส จำกัด(มหาชน)  ซึ่งเป็นบริษัทของคนไทยที่ดำเนินการเหมืองชาตรี ซึ่งKingsgate ถือหุ้น 100% ทางเศรษฐกิจในอัครา ในข้อเรียกร้องของ TAFTA บริษัทยืนยันว่าด้วยมาตรการที่ผิดกฎหมายเหล่านี้และมาตรการที่ผิดกฎหมายอื่นๆ ที่ประเทศไทยดำเนินการกับบริษัทและการลงทุนที่ครอบคลุม ประเทศไทยได้ละเมิดพันธกรณีภายใต้ TAFTA

ข้อตกลง TAFTA อนุญาตให้นักลงทุนอ้างถึงข้อพิพาทกับประเทศไทยต่ออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศต่อหน้าศาลที่จัดตั้งขึ้นภายใต้กฎอนุญาโตตุลาการของคณะกรรมาธิการสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law) ภายใต้กฎ UNCITRAL การดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการจะเริ่มต้นโดยการออกหนังสือแจ้งอนุญาโตตุลาการ ซึ่งบริษัทได้ออกหนังสือแจ้งอนุญาโตตุลาการต่อรัฐเมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน 2017 บริษัทได้เสนอให้มีการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ 3 คน และแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการที่ได้รับการแต่งตั้งจากฝ่ายของตนซึ่งเป็นบุคคลสัญชาติอังกฤษที่น่านับถือและมีประสบการณ์ซึ่งเคยเป็นผู้พิพากษามาก่อน

สำหรับขั้นตอนในอนาคตสำหรับข้อเรียกร้องของ TAFTA นั้น บริษัทยังไม่สามารถคาดการณ์ได้อย่างแน่ชัดในเรื่องนี้ กระบวนการอนุญาโตตุลาการจะรวมถึงการยื่นคำร้องเป็นลายลักษณ์อักษรหลายรอบและการพิจารณาคดีด้วยปากเปล่าหนึ่งครั้งหรือมากกว่านั้นต่อหน้าคณะอนุญาโตตุลาการ ในหนังสือแจ้งอนุญาโตตุลาการ บริษัทเสนอให้สถานที่อนุญาโตตุลาการในประเทศสิงคโปร์ และบริษัทได้เชิญประเทศไทยให้ตกลงตามข้อเสนอนี้ หากประเทศไทยไม่เห็นด้วย และประเทศไทยไม่เสนอทางเลือกอื่นที่บริษัทยอมรับได้ เรื่องดังกล่าวจะถูกตัดสินโดยคณะอนุญาโตตุลาการ บริษัทได้แจ้งต่อรัฐว่าต้องการให้การพิจารณาคดีทั้งหมดในอนุญาโตตุลาการภายใต้ TAFTA เปิดเผยต่อสาธารณะ และเผยแพร่คำสั่ง คำตัดสิน และคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการทั้งหมด ซึ่งปัจจุบันกรณีพิพาทนี้ยังคงไม่ได้มีคำชี้ขาดจากคณะอนุญาโตตุลาการ

แหล่งที่มา

Investor-State Dispute Settlement (ISDS), Thomson Reuters Practical Law

Frequently asked questions about investor-state dispute settlement, Norton Rose Fulbright.

Walter Bau v. Thailand, Investment Dispute Settlement Navigator, United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD)

Kingsgate Consolidated Ltd v. The Kingdom of Thailand (PCA Case No. 2017-36), Investment Dispute Settlement Navigator, United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD)

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !