การระดมทุนจากบุคคลที่สาม (Third party funding) ในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ

การระดมทุนจากบุคคลที่สาม (Third party funding) ในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ

การระดมทุนจากบุคคลที่สามในการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเป็นหนึ่งในประเด็นที่เป็นปัจจุบันและเป็นที่ถกเถียงกันมากที่สุดในกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เงินทุนของบุคคลที่สามคือระบบที่เงินทุนของบุคคลที่สาม บางส่วนหรือทั้งหมด ค่าใช้จ่ายในการอนุญาโตตุลาการของคู่สัญญา ในกรณีของคำชี้ขาดเป็นที่น่าพอใจ โดยทั่วไปผู้ให้ทุนที่เป็นบุคคลที่สามจะได้รับค่าตอบแทนตามเปอร์เซ็นต์ที่ตกลงกันไว้ก่อนหน้านี้ของจำนวนเงินที่ได้รับตามคำชี้ขาด ในกรณีที่คำชี้ขาดตกเป็นพับ เงินลงทุนของผู้ให้ทุนจะหายไป หนึ่งในหลายประเด็นที่เกิดขึ้นจากการมีส่วนร่วมของผู้ให้ทุนบุคคลที่สามในกระบวนการอนุญาโตตุลาการรระหว่างประเทศคือความขัดแย้งทางผลประโยชน์ของอนุญาโตตุลาการเนื่องจากการไม่เปิดเผยการมีส่วนร่วมของผู้ให้ทุนบุคคลที่สามในกระบวนการ ความสำคัญของการระดมทุนจากบุคคลที่สาม หรือที่เรียกว่าเงินทุนเพื่อการดำเนินกระบวนการทางกฎหมาย การจัดหาเงินทุนของบุคคลที่สาม หรือการเงินทางกฎหมาย ในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศได้กลายเป็นทางเลือกหนึ่งในช่วงทศวรรษที่ผ่านมา แม้ว่าลักษณะและคำจำกัดความยังคงเป็นที่โต้แย้งว่า ความคิดริเริ่มด้านขั้นตอนและกฎระเบียบที่มาพร้อมกับการเติบโตและการพัฒนาเป็นการยากที่กว่ามิติอื่นในสาขาอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศซึ่งความก้าวหน้านั้นมีผลสืบเนื่องมาจากการปฏิบัติของอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศในช่วงเวลานี้มากกว่า

นิยามข้อกำหนดและของ Third party funding

          นิยามและข้อกำหนด Third party funding ยังคงเป็นที่ถกเถียงกันและได้ถูกกล่าวถึงใน UNCITRAL Working Group III ซึ่งแง่มุมหนึ่งของความท้าทายในนิยามนี้คือ การจัดหาเงินทุนของคู่พิพาทโดยบุคคลที่ไม่ใช่คู่พิพาทเป็นการดำเนินการที่สามารถดำเนินการโดยผู้ดำเนินการที่หลากหลาย ด้วยเหตุผลและวัตถุประสงค์ที่หลากหลาย และผ่านทางกฎหมายและกฎหมายที่หลากหลาย รวมถึงเครื่องมือทางการเงินที่ใช้ในกระบวนการยุติธรรม ควรสังเกตด้วยว่าวัตถุประสงค์ที่กำหนด Third party funding อาจส่งผลต่อคำจำกัดความ ตัวอย่างเช่น คำจำกัดความทางเศรษฐกิจและสังคมของการระดมทุนจากบุคคลที่สามไม่จำเป็นต้องเหมือนกับคำจำกัดความทางกฎหมายของการระดมทุนจากบุคคลที่สาม

           Third party funding เป็นเรื่องยากมากที่จะได้รับสำหรับทุกกรณี ผู้ให้ทุนที่เป็นบุคคลที่สามจะไม่ค่อยให้ทุนแก่อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศที่จำนวนเงินที่มีข้อพิพาทน้อยกว่า 3 ล้านเหรียญสหรัฐ พวกเขาจะให้ทุนเฉพาะคดีพิพาทต่อคู่พิพาทที่มีทรัพย์สินที่สามารถบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้ และอาจใช้เวลาหลายเดือนในการตรวจสอบสถานะของผู้ให้ทุน ปัจจัยส่วนมากที่ผู้ให้ทุนนำมาพิจารณาเมื่อตัดสินใจว่าจะหาอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศหรือไม่ ได้แก่

1.  มูลค่าและความซับซ้อนของการเรียกร้อง
2. จำนวนเงินทุนที่จำเป็นและงบประมาณในการดำเนินคดี
3. โอกาสที่จะประสบความสำเร็จในการเรียกร้องไม่ว่าฝ่ายอื่นๆ มีส่วนได้เสียในการเรียกร้อง
4. เขตอำนาจศาลที่กระบวนการอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้น
5. สถาบันอนุญาโตตุลาการที่จัดการคดี
6. ข้อพิจารณาว่าการเรียกร้องแย้งสามารถทำได้หรือไม่
7. ความสะดวก
8. การบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่จะดำเนินการ

ข้อกำหนด Third party funding ไม่ได้จำกัดอยู่ในกฎหมายของประเทศ ตัวอย่างเช่น บทบัญญัติเกี่ยวกับการระดมทุนของบุคคลที่สามได้เข้าสู่กฎอนุญาโตตุลาการแต่ละแห่ง นอกเหนือจากที่กล่าวมาข้างต้น ตัวอย่างที่น่าสนใจคือ Hong Kong International Arbitration Centre Rules of 2018 ซึ่งมีบทบัญญัติสามประการเกี่ยวกับการเปิดเผยแหล่งเงินทุนของบุคคลที่สาม ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากการให้เงินทุนของบุคคลที่สามกับต้นทุน และความสัมพันธ์ระหว่างเงินทุนของบุคคลที่สามกับ การรักษาความลับ อีกตัวอย่างหนึ่งคือ The 2020 Arbitration Rules of the Milan Chamber of Arbitration ซึ่งกล่าวถึงการเปิดเผยเงินทุนของบุคคลที่สาม ในที่สุดเงินทุนของบุคคลที่สามยังได้รับการควบคุมในกฎของกรุงเฮกล่าสุดว่าด้วยธุรกิจและอนุญาโตตุลาการสิทธิมนุษยชน (Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration)

สถาบันอนุญาโตตุลาการบางแห่งเลือกที่จะจัดการกับเงินทุนของบุคคลที่สามในทางปฏิบัติหรือคำแนะนำมากกว่าที่จะอยู่ในหลักเกณฑ์ ตัวอย่างแนวทางที่นำมาใช้เช่น สภาหอการค้านานาชาติ (International Camber of Commerce ICC), The Stockholm Chamber of Commerce และ Singapore International Arbitration Centre โดยเฉพาะอย่างยิ่งมีข้อกำหนดที่เสนอเกี่ยวกับ Third party funding ที่กำหนดไว้ใน ICSID Working Paper 4 เกี่ยวกับการแก้ไขกฎและข้อบังคับของ ICSID ด้วย

ข้อกำหนดเพิ่มเติมซึ่งอยู่ในขอบเขตที่นำมาใช้โดอนุญาโตตุลาการ คือแนวทางของ IBA เกี่ยวกับความขัดแย้งทางผลประโยชน์ในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration) เมื่อมีการแก้ไขในปี 2014 มีการเพิ่มข้อกำหนดในกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเป็นนิติบุคคล กล่าวคือ บุคคลหรือหน่วยงานใด ๆ ที่มีผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจโดยตรงหรือมีหน้าที่ในการชดใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง คำชี้ขาดที่จะแสดงในการอนุญาโตตุลาการอาจได้รับการพิจารณาว่ามีตัวตนของบุคคลดังกล่าว เป็นไปตามความสัมพันธ์ระหว่างอนุญาโตตุลาการกับบุคคลหรือนิติบุคคลที่สามรวมถึงผู้ให้ทุน อาจเกี่ยวข้องกับความขัดแย้งและการเปิดเผยข้อมูล ความเกี่ยวข้องยังเป็นมาตรฐานทั่วไป 7(a) ของแนวทาง IBA ซึ่งกำหนดให้คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งต้องเปิดเผยด้วยความคิดริเริ่มของตนเองโดยเร็วที่สุด ความสัมพันธ์ทางตรงหรือทางอ้อมใดๆ ที่มีอยู่ อนึ่ง ระหว่างอนุญาโตตุลาการกับบุคคลหรือหน่วยงานใดๆ ที่มี ผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจโดยตรงใน หรือหน้าที่ในการชดใช้ค่าเสียหายแก่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสำหรับคำชี้ขาดที่จะแสดงในอนุญาโตตุลาการ

กลไกของ Third party funding

           กลไกของ Third party funding สามารถเข้าใจได้ดีที่สุดโดยการวิเคราะห์องค์ประกอบหลัก ได้แก่ ผู้เข้าร่วมที่เกี่ยวข้องและเงื่อนไขทางเศรษฐกิจอละกฎหมายของข้อตกลงการระดมทุน

ผู้มีบทบาทสำคัญสำหรับการระดมทุนจากบุคคลภายนอก ได้แก่ บุคคลที่ได้รับทุนไม่ว่าจะเป็นนิติบุคคลหรือนิติบุคคล บุคคลธรรมดา รัฐบาลหรือหน่วยงานอื่นๆ ผู้ให้ทุนและที่ปรึกษาทางกฎหมายของฝ่ายที่ได้รับทุน ในสถานการณ์ทั่วไปฝ่ายที่ได้รับทุนเป็นผู้เรียกร้องกล่าวคือบุคคลหรือนิติบุคคลที่มีการเรียกร้องทางกฎหมายและตั้งใจที่จะดำเนินกระบวนการผ่านการอนุญาโตตุลาการ หรือทางกฎหมายอื่นๆ ดำเนินการต่อผู้ถูกร้อง ฝ่ายที่ได้รับทุนอาจเป็นผู้ตอบสนองต่อกระบวนการทางกฎหมายที่มีการเรียกร้องแย้งที่ได้รับทุนสนับสนุน แม้ว่าจะไม่ใช่กรณีเดียวที่ผู้ถูกฟ้องคดีอาจได้รับประโยชน์จากการระดมทุนของบุคคลที่สาม เนื่องจากโดยปกติแล้วผู้เรียกร้องมักจะได้รับผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจ หรือข้อได้เปรียบจากการแก้ต่างข้อเรียกร้องได้สำเร็จ ผู้เรียกร้องอาจสนใจเงินทุนจากบุคคลที่สามด้วยเหตุผลหลายประการไม่ใช่แค่การที่ผู้เรียกร้องไม่สามารถจ่ายบางส่วนหรือทั้งหมดของค่าใช้จ่ายในการเป็นตัวแทน ค่าธรรมเนียมของอนุญาโตตุลาการและค่าใช้จ่ายอื่นๆ ของกระบวนการอนุญาโตตุลาการ แม้ว่าสถานการณ์ดังกล่าวจะรองรับโดยการมีอยู่ของเงินทุนจากบุคคลที่สามก็ตาม อาจเป็นเพราะผู้เรียกร้องต้องการจัดสรรทรัพยากรของตนแตกต่างกัน ซึ่งรวมถึงการแบ่งปันความเสี่ยงหรือการพยายามเปลี่ยนฝ่ายกฎหมายให้เป็นผลกำไรแทนที่จะเป็นต้นทุน นอกจากนี้อีกหนึ่งผู้มีบทบาทคือบริษัทเอกชน หรือกองทุนส่วนบุคคล รวมถึงบุคคลที่มีรายได้สุทธิสูงและสำนักงานครอบครัวที่ให้ทุนแก่กรณีต่างๆ มีสภาพคล่องเพิ่มขึ้นในตลาดการระดมทุนของบุคคลที่สามโดยมีนักลงทุนสถาบันจำนวนมากที่ลงทุนในภาคส่วนนี้ ผู้มีบทบาทหลักที่สามคือที่ปรึกษาด้านกฎหมายที่ให้คำปรึกษาและเป็นตัวแทนของผู้เรียกร้อง

มีข้อตกลงที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างผู้มีส่วนร่วมทั้งหมดนี้ หลักสำคัญคือข้อตกลงการระดมทุน ซึ่งโดยพื้นฐานแล้วเป็นข้อตกลงระหว่างผู้เรียกร้องและผู้ให้ทุนซึ่งควบคุมเงื่อนไขสำหรับการระดมทุนรวมถึงการยุติการระดมทุน การรักษาความปลอดภัยในการดำเนินการอนุญาโตตุลาการหรือการฟ้องร้อง วิธีการแก้ไขข้อพิพาท เช่น การยุติคดีและทางเลือกของที่ปรึกษากฎหมาย เศรษฐศาสตร์หรือการจัดการการชำระเงินจากคำชี้ขาด นอกจากข้อตกลงการระดมทุนแล้ว ยังมีจดหมายว่าจ้างหรือข้อตกลงระหว่างที่ปรึกษากฎหมายและผู้เรียกร้อง ที่ปรึกษากฎหมายทำหน้าที่ในนามของผู้ถือข้อเรียกร้อง ซึ่งยังคงควบคุมข้อเรียกร้องและสิทธิในคำสั่งที่ปรึกษากฎหมาย ด้วยเหตุนี้ จึงไม่มีความสัมพันธ์ระหว่างทนายความกับลูกความระหว่างที่ปรึกษากฎหมายและผู้ให้ทุน แม้ว่าข้อตกลงการระดมทุนอาจไม่เป็นเช่นนั้น ผู้เรียกร้องและที่ปรึกษากฎหมายจะแจ้งให้ผู้ให้ทุนทราบเกี่ยวกับการพัฒนาที่สำคัญในคดีนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ความสำเร็จของผู้ให้ทุนส่วนหนึ่งขึ้นอยู่กับที่ปรึกษากฎหมาย ดังนั้น การเลือกที่ปรึกษาทางกฎหมายของผู้ถือคำร้องอาจเป็นหนึ่งในปัจจัยที่ผู้ให้ทุนพิจารณาเมื่อเลือกว่าจะให้ทุนสนับสนุนการเรียกร้องหรือไม่

เงื่อนไขทางเศรษฐกิจและกฎหมายของข้อตกลงการระดมทุนจะแตกต่างกันไปในแต่ละกรณี อย่างไรก็ตาม มีหัวข้อและกลไกบางอย่างที่เกิดซ้ำซึ่งแพร่หลายอย่างกว้างขวางในข้อตกลงการระดมทุน ซึ่งอาจแตกต่างอย่างมากในโครงสร้างและรูปแบบ ตัวอย่างเช่น ประเด็นเกี่ยวกับสูตรทางเศรษฐศาสตร์แม้ว่าตัวเศรษฐศาสตร์เองจะค่อนข้างต่างกันก็ตาม สถานการณ์ที่เกี่ยวข้องกับการยุติข้อตกลงการระดมทุน ประเด็นเกี่ยวกับการรักษาความลับและสิทธิพิเศษ การระงับคดีและที่ปรึกษาทางกฎหมาย โดยทั่วไปจำนวนเงินที่ได้รับทุนจะกำหนดตามงบประมาณของกรณี ผู้ให้ทุนอาจตกลงที่จะจ่ายหรือทำให้ต้องจ่าย เช่น การประกันหลังเหตุการณ์ หรืออย่างอื่น คำสั่งค่าใช้จ่ายที่ไม่พึงประสงค์ที่อาจออกให้กับผู้เรียกร้อง หรือเพื่อให้หลักประกันสำหรับค่าใช้จ่ายสำหรับผู้เรียกร้อง

ข้อตกลงด้านเงินทุนมักประกอบด้วยบทบัญญัติที่เกี่ยวเนื่องกับวิธีแห่งกระบวนการระงับข้อพิพาท ผู้อ้างเรียกร้องยังคงควบคุมการอ้างสิทธิและการดำเนินการโดยผู้ให้ทุนมีบทบาทในการกำกับดูแลแม้ว่าระดับการกำกับดูแลอาจเข้มข้นมากหรือน้อยก็ตาม ข้อพิสูจน์คือการตัดสินใจว่าจะยอมความหรือไม่ควรปล่อยให้อยู่กับผู้เรียกร้อง อย่างไรก็ตาม การตัดสินใจดังกล่าวอาจส่งผลกระทบต่อการลงทุนของผู้ให้ทุน หากผู้เรียกร้องตกลงในจำนวนเงินที่ต่ำเกินไป หรือตรงกันข้าม ความประสงค์ที่จะดำเนินการเรียกร้องต่อไปโดยพิจารณาจากความคาดหวังเรื่องความเสียหายที่ไม่เป็นจริง ซึ่งอาจต้องรอบคอบกว่าในการชดใช้ ด้วยเหตุผลเหล่านี้ บทบัญญัติทั่วไปจึงกล่าวถึงเรื่องในเหตุการณ์ที่กำหนดให้กับที่ปรึกษาอิสระซึ่งจะประเมินว่าการตัดสินใจยุติคดีมีความเหมาะสมในสถานการณ์ของคดีหรือไม่

แหล่งที่มา

Third-Party Funding in International Arbitration, Hussein Haeri, Clàudia Baró Huelmo and Giacomo Gasparotti Withers, Global arbitration review.

Third-Party Funding in International Commercial Arbitration and Arbitrator Conflict of Interest, Burcu Osmanoglu

Third Party Funders for International Arbitration, International Arbitration Information by Aceris Law LLC