การล้มละลายและอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ

การล้มละลายและอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ

การระบาดของ COVID-19 และการ Lock Down ทำให้มีการปิดพรมแดนระหว่างประเทศ การเว้นระยะห่างทางสังคมหรือ Social Distancing ซึ่งทำให้กระบวนการยุติธรรมรวมไปถึงการอนุญาโตตุลาการนั้นมีการปรับตัว ทั้งนี้เนื่องมาจากการระงับข้อพิพาทระหว่างโดยการอนุญาโตตุลาการนั้นมักมีคู่พิพาทหรือผู้เกี่ยวข้องจากประเทศต่าง ๆ นอกเหนือไปจากนี้ ผลกระทบของ COVID-19 ยังทำให้เกิดข้อถกเถียงในทางกฎหมายในเรื่องของความเป็น force majeure หรือเหตุสุดวิสัยซึ่งก่อให้เกิดหยุดชะงักทางเศรษฐกิจและทำให้เกิดภาวะถดถอยทั่วโลก

ผลกระทบของ COVID-19 นั้นทำให้นั้นทำธุรกิจหลายอย่างต้องปิดตัวลง ทั้งนี้ผลกระทบดังกล่าวทำให้เกิดการล้มละลายขององค์กรในภาคส่วนส่วนใหญ่จะเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญซึ่งอาจเทียบได้กับวิกฤติทางการเงินในปี 2009 ดังนั้นจึงมีความเป็นไปได้ว่า ในระยะเวลาอันใกล้นี้อาจมีข้อพิพาทระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการล้มละลายหรือการเกิดข้อพิพาทกับบุคคลที่มีหนี้สินล้นพ้นตัว

อย่างไรก็ดี แม้ว่าการระบาดของ COVID-19 นั้นส่งผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อบริษัทในหลายอุตสาหกรรมก็ตาม หลายประเทศได้มีการออกมาตรการได้ออกมาตรการที่มุ่งช่วยเหลือธุรกิจให้อยู่รอดตลอดการระบาดใหญ่ ในสหราชอาณาจักร การดำเนินการนี้รวมถึงการพักชำระหนี้ใหม่ที่นำเสนอโดย Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (CIGA 2020) และความช่วยเหลือทางการเงินของรัฐบาลแก่บริษัทต่าง ๆ แต่ความนิยมของอนุญาโตตุลาการเป็นกลไกการระงับข้อพิพาททำให้เกิดคำถามว่าเจ้าหนี้สามารถฟ้องร้องคู่ค้าธุรกิจที่มีปัญหาและล้มละลายในสัญญาภายใต้อนุญาโตตุลาการได้อย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งในบริบทข้ามพรมแดนซึ่งเขตอำนาจศาลของคณะอนุญาโตตุลาการและเขตอำนาจของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งศาลในระดับประเทศแต่ละประเทศมีการจัดการกระบวนการล้มละลายที่ไม่เหมือนกัน เนื่องมาจากกระบวนการอนุญาโตตุลาการและกระบวนการล้มละลายนั้นมีความขัดแย้งกันอยู่ทางนโยบาย เหตุเพราะกระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้นเป็นกลไกการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศทางเลือกนอกศาล ซึ่งผลของคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการนั้นมีผลบังคับใช้อย่างสากลภายใต้อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการยอมรับและการบังคับใช้รางวัลอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ค.ศ. 1958 หรือ  The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958 ซึ่งเป็นที่รู้จักกันในนามของ “อนุสัญญานิวยอร์ก” ในทางกลับกัน กฎหมายล้มละลายได้รับการออกแบบโดยมีวัตถุประสงค์ทางเศรษฐกิจภายในประเทศ โดยมีเป้าหมายเพื่อสนับสนุนเป้าหมายทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองของรัฐ ไม่ว่าการล้มละลายจะส่งผลให้เกิดการปรับโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้หรือการชำระบัญชีทรัพย์สินของลูกหนี้ รวมไปถึงการเรียกร้องและการบังคับชำระหนี้กับลูกหนี้ทั้งหมดจะยุติลง ทั้งนี้รวมไปถึงการชำระบัญชี หรือกรณีที่ลูกหนี้สิ้นสุดการเป็นนิติบุคคลเป็นต้น ทั้งนี้ กระบวนการล้มลายและ/หรือฟื้นฟูกิจการนั้นถือเป็นกฎหมายในระดับประเทศ ดังนั้น เมื่อคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นมีผลบังคับใช้ในลักษณะสากล ดังนั้นเมื่อมีการดำเนินกระบวนพิจารณาอนุญาโตตุลาการในระยะเวลาเดียวกับกระบวนการล้มละลายที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาหรือกำลังจะเข้าสู่กระบวนการ จึงเกิดคำถามว่า กระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้นจะสามารถดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปได้หรือไม่ รวมทั้งความสามารถของลูกหนี้ว่ายังมีความสามารถทางกฎหมายในการอนุญาโตตุลาการหรือไม่ และสุดท้ายคือ คำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการนั้นจะสามารถบังคับใช้ได้หรือไม่ ซึ่งความเห็นที่ขัดแย้งกันทางกฎหมายนี้ได้ปรากฏในคดีของ Elektrim S.A. ซึ่งศาลอนุญาโตตุลาการอังกฤษและสวิตเซอร์แลนด์ได้มีสรุปที่แตกต่างกันเกี่ยวกับการเริ่มกระบวนพิจารณาคดีล้มละลายของ Elektrim S.A. ในโปแลนด์

ในกรณีของบริษัท Elektrim SA ของโปแลนด์นั้น Vivendi Universal SA ได้ยื่นฟ้องอนุญาโตตุลาการต่อ LCIA ต่อ Elektrim SA ซึ่งจากนั้นได้ยื่นฟ้องล้มละลายในโปแลนด์ ซึ่งกฎหมายล้มละลายของโปแลนด์ยกเลิกอนุญาโตตุลาการการค้ากับลูกหนี้ แต่กฎหมายของสหราชอาณาจักรซึ่งเป็นที่ตั้งของ Vivendi Universal SA นั้นไม่มีบทบัญญัติดังกล่าว คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้รับการยืนยันโดยศาลสูงแห่งลอนดอน (the High Court of London)

อย่างไรก็ตาม ผลของการตัดสินคดีดังกล่าวในสวิตเซอร์แลนด์แตกต่างไปจากเดิมอย่างสิ้นเชิง ภายใต้กฎหมายของสวิส การวิเคราะห์ความขัดแย้งของกฎหมายกำหนดว่าควรใช้กฎหมายของโปแลนด์ และ Elektrim S.A. ไม่ถูกพิจารณาจากอนุญาโตตุลาการหลายฝ่ายของสวิส (Swiss multiparty arbitration)

คำพิพากษาของศาลอินเดียใน Cruz City 1 Mauritius Holdings v. Unitech ในปี 2017 ได้ตัดสินว่าการบังคับใช้คำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการจากต่างประเทศสามารถปฏิเสธได้ก็ต่อเมื่อพบว่าการบังคับใช้ดังกล่าวขัดต่อนโยบายพื้นฐานของกฎหมายอินเดีย ผลประโยชน์ของอินเดีย และความยุติธรรมหรือศีลธรรม และ ‘นโยบายพื้นฐานของกฎหมายอินเดีย’ ซึ่งในที่นี้ไม่ได้หมายถึงบทบัญญัติของกฎหมาย แต่เป็นหลักการพื้นฐานที่กฎหมายอินเดียก่อตั้งขึ้น

ศาลฎีกาของสหรัฐ ฯ ได้มีคำตัดสินในบริษัทข้อพิพาทระหว่าง Scherk v. Alberto-Culver Co.  ซึ่งในสัญญานั้นมีการระบุให้ระงับข้อพิพาทโดยหอการค้าระหว่างประเทศ  หรือ International Chamber of Commerce (ICC) ที่ปารีส โดยศาลกล่าวว่า การให้สัตยาบันและการทำคำสงวนของอนุสัญญานิวยอร์กของสหรัฐฯ และมาตรา II(1) ของอนุสัญญานั้นหลักฐานที่ชัดเจนเกี่ยวกับนโยบายของรัฐสภาในการบังคับใช้ข้อตกลงอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศโดยถือได้ว่าข้อตกลงของฝ่ายต่าง ๆ ในการตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทใด ๆ ที่เกิดขึ้นจากธุรกรรมการค้าระหว่างประเทศจะต้องได้รับการเคารพและบังคับใช้โดยศาลรัฐบาลกลางตามบทบัญญัติที่ชัดเจนของพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ ดังนั้นกฎหมายล้มละลายอาจถือเป็นส่วนหนึ่งของนโยบายสาธารณะของประเทศ มีความชัดเจนมากพอที่ห้ามไม่ให้มีการดำเนินการใด ๆ กับนิติบุคคลที่มีหนี้สินล้นพ้นตัว

อังกฤษและเวลส์

ในอังกฤษและเวลส์นั้นมีกลไกที่เกี่ยวข้องกับกระการจัดการการล้มละลายหลายประการ เช่น พระราชบัญญัติการล้มละลายของอังกฤษ 1968 (English Insolvency Act 1986 (the 1986 Act), ระเบียบ (EU) 2015/848 ว่าด้วยการล้มละลาย (the Regulation (EU) 2015/848 on Insolvency Proceedings) และกฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL ว่าด้วยการล้มละลายข้ามชาติ  UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency หรือเรียกอีกชื่อหนึ่งว่า Model Law on Insolvency

โดยอังกฤษและเวลส์นั้นปฏิบัติตาม ตาม Article V(2)(a) ของอนุสัญญานิวยอร์ก 1958 ซึ่งได้ระบุว่าการยอมรับและการบังคับใช้ของคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการอาจถูกปฏิเสธหาก “เนื้อหาของความแตกต่างนั้นไม่สามารถระงับได้โดยอนุญาโตตุลาการตามกฎหมายของประเทศนั้น”[1] ดังนั้นสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติหรือ National legislatorsจึงสามารถจำกัดความสามารถของฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในการตัดสินชี้ขาดในบางกรณีในบริบทของการล้มละลาย

กฎหมายแม่แบบว่าด้วยการล้มละลายข้ามชาติ (UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency) 

กฎหมายแม่แบบดังกล่าวนี้มีความสำคัญในการเป็นกลไกที่มีปรสิทธิภาพในการจัดการกับคดีลัมละลายข้ามชาติ เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ดังต่อไปนี้

(1) ก่อให้เกิดความร่วมมือระหว่างศาลและหน่วยงานของรัฐอื่นที่มีอานาจและรัฐ ต่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายล้มละลายข้ามชาติ

(2) ก่อให้เกิดความแน่นอนทางด้านกฎหมายสาหรับการค้า และการลงทุน

(3) ก่อให้เกิดการบริหารจัดการคดีที่เป็นธรรมและมีประสิทธิภาพของการล้มละลายข้ามชาติซึ่ง ปกป้องประโยชน์ของเจ้าหนี้ทั้งหลายและผู้มีส่วนได้เสียอื่น ๆ รวมทั้งลูกหนี้ด้วย

(4) การคุ้มครองและการเพิ่มมูลค่า มากที่สุดเท่าที่จะมากได้ของมูลค่ากองทรัพย์สินของลูกหนี้ และ

(5) การช่วยอานวยความสะดวกในการช่วยเหลือ ธุรกิจที่ประสบปัญหาทางด้านการเงิน เพื่อคุ้มครองการลงทุนและการรักษาสภาพการจ้างงานไว้[2]

ดังนั้น วัตถุประสงค์หลักของกฎหมายแม่แบบนี้คือเพื่อเพื่อแจกจ่ายทรัพย์สินของบริษัทที่มีหนี้สินล้นพ้นตัวอย่างเป็นธรรมเมื่อพบทรัพย์สินเหล่านั้นในเขตอำนาจศาลมากกว่าหนึ่งแห่ง ซึ่งประเทศอื่น ๆ ที่นำกฎหมายต้นแบบมาใช้ ได้แก่ สหรัฐอเมริกา ออสเตรเลีย ญี่ปุ่น เกาหลีใต้ และสิงคโปร์ ความคาดหวังก็คือเมื่อประเทศต่าง ๆ ให้สัตยาบันกฎหมายต้นแบบมากขึ้น แนวทางร่วมกันในประเด็นนี้จะมีผลบังคับใช้ทั่วโลก เนื่องจากกระบวนการล้มละลายของสหภาพยุโรปจะไม่ได้รับการยอมรับโดยอัตโนมัติในสหราชอาณาจักรอีกต่อไป (และในทางกลับกัน) หลังจากช่วงการเปลี่ยนผ่านของ Brexit สิ้นสุดลง กฎหมายต้นแบบจึงมีแนวโน้มที่จะมีความสำคัญมากขึ้นในสหราชอาณาจักร

The IBA Toolkit

จุดมุ่งหมายของ IBA Toolkit ว่าการล้มละลายและอนุญาโตตุลาการคือการให้ภาพรวมของปัญหาทางกฎหมายที่อาจเกิดขึ้นเมื่อฝ่ายที่เกี่ยวข้องกับอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศอยู่ภายใต้กระบวนการล้มละลาย โดยจัดทำขึ้นโดยมีเป้าหมายเพื่อให้คำแนะนำแก่คู่กรณี ที่ปรึกษา และอนุญาโตตุลาการในสถานการณ์ที่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องในระดับชาติหรือระดับชาติ อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศอยู่ภายใต้หรืออยู่ภายใต้การพิจารณาคดีล้มละลาย

IBA Toolkit นี้ประกอบด้วยชุดรายงานระดับชาติ บันทึกข้อตกลงอธิบาย และรายการตรวจสอบ ซึ่งเป็นการวิเคราะห์ให้เห็นว่าศาลของแต่ละประเทศแนวความเห็นที่เกี่ยวกับการบังคับใช้คำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการกับลูกนี้ล้มละลายภายในประเทศของตนแตกต่างกัน ดังนั้นผู้ร้องจึงต้องมีการวิเคราะห์ความเสี่ยงอย่างละเอียดว่าการดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการตามสถานะทางการเงินของฝ่ายลูกหนี้ที่มีปัญหาหรือลัมละลายนั้นเหมาะสมหรือสมเหตุสมผลหรือไม่ นอกเหนือจากนี้ยังควรพิจารณาด้วยว่าการระงับข้อพิพาททางเลือกอื่น ๆ หรือการดำเนินกระบวนการทางศาลนั้นอาจจะได้ประโยชน์มากกว่าหรือไม่หากลูกหนี้นั้นมีความเสี่ยงที่จะเป็นบุคคลล้มละลาย ดังนั้นผู้ร้องจึงต้องทำการวิคราะห์ทางกฎหมายด้วยว่าการเรียกร้องหรือการดำเนินกระบวนพิจารณาต่อลูกหนี้นั้นจะเป็นไปอย่างไรภายใต้บทบัญญัติของกฎหมายที่มีผลบังคับใช้

นอกเหนือไปจากนี้  ค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับการดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้นก็เป็นสิ่งที่ผู้ร้องควรพิจารณาเช่นเดียวกัน ทั้งนี้เนื่องมาจากภาระของผู้ร้องนั้นจะมากขึ้นไปอีกหากลูกหนี้นั้นตกเป็นบุคคลล้มละลายและไม่สามารถชำระค่าธรรมเนียมอนุญาโตตุลาการได้ ซึ่งถึงแม้ว่าผู้เรียกร้องจะเป็นผู้ชนะในกระบวนการอนุญาโตตุลาการและถึงแม้ว่าจะได้รับคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการเป็นที่น่าพอใจ แต่หากกระบวนอนุญาโตตุลาการนั้นเป็นการดำเนินการโดยสถาบันอนุญาโตตุลาการต่าง ๆ ค่าใช้จ่ายในการบริกหารใด ๆ ที่เกิดขึ้นนั้น ผู้เรียกร้องก็ยังคงต้องจ่ายค่าธรรมเนียมต่าง ๆ เหล่านี้และอาจไม่ได้รับคืนในภายหลังทั้งหมด

ดังนั้น ในการเผชิญกับภาวะถดถอยทั่วโลกและการเพิ่มขึ้นในการล้มละลายข้ามชาติและข้อพิพาทซึ่งทำให้เกิดความความตึงเครียดระหว่างการล้มละลายและการอนุญาโตตุลาการจะเพิ่มมากขึ้นในเรื่องของการวิเคราะห์และแม้กระทั่งการดำเนินคดีรวมไปถึงการสรุปข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ และกำหนดกลยุทธ์การระงับข้อพิพาท คู่กรณีจึงต้องให้ความสำคัญกับกฎหมายของรัฐที่อาจเริ่มกระบวนการล้มละลายได้ รวมไปถึงที่นั่งของอนุญาโตตุลาการ และความสมเหตุสมผลอของการดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการดังกล่าวด้วย

ที่มา:

• https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report—issue-14.pdf?la=en-ca&revision=
• http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/15/insolvency-and-international-arbitration-an-alternate-perspective/
• https://www.hoganlovells.com/~/media/hogan-lovells/pdf/2020-pdfs/2020_11_16_insolvency-and-arbitration-during-coronavirus-covid19.pdf
• https://www.jdsupra.com/legalnews/insolvency-and-arbitration-proceedings-3166943/
• https://www.biicl.org/files/5808_hahn_09-11-11_biicl.pdf
• https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=087B4D4A-B82E-4FAC-817F-64EE50091D66
• https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=notice_display&id=654
• https://www.krisdika.go.th/data/activity/act13448.pdf
• https://oia.coj.go.th/th/file/get/file/201909241679091c5a880faf6fb5e6087eb1b2dc094427.pdf
• http://www.led.go.th/articles/pdf/pp270157.pdf

---

• [1] “the subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration under the law of that country.”
• [2] https://oia.coj.go.th/th/file/get/file/201909241679091c5a880faf6fb5e6087eb1b2dc094427.pdf

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !