ข้อสรุปจาก ประชาพิจารณ์ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาทอันเกี่ยวกับการชำระเงินตามสัญญาก่อสร้าง

ข้อสรุปจาก ประชาพิจารณ์ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาทอันเกี่ยวกับการชำระเงินตามสัญญาก่อสร้าง

เจตนารมณ์ของร่างกฎหมายฉบับนี้ โดย ดร. นพพร

ปัญหาใหญ่ของวงการการก่อสร้างในปัจจุบันคือการไม่ชำระหนี้ตามสัญญา ซึ่งส่งผลกระทบอย่างมหาศาลต่ออุตสาหกรรมการก่อสร้าง  เจตนารมณ์หลักของร่าง พรบ ฉบับนี้เป็นไปเพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าว เพื่อช่วยเหลือให้ผู้รับเหมาได้รับเงินตามสัญญาจ้าง เพื่อจะนำเงินไปดำเนินงานก่อสร้างต่อไป ปัญหาเรื่องการชำระเงินสำคัญมาก ส่งผลต่อสังคมและเศรษฐกิจของประเทศโดยรวม เลยอยากให้มีร่างนี้

จากการที่ได้ทำการ Focus Group แล้ว ทางสถาบัน THAC ได้จัดให้มีการทำประชาพิจารณ์ (Public Hearing) เพื่อจัดทำร่างกฎหมายฉบับนี้ให้มีความสมบูรณ์ยิ่งขึ้น

ส่วนที่สอง ความเห็นของวิทยากร

ประเด็นที่แรกที่ถามวิทยากร ภาพรวม พรบ

อ. รุ่งแสง – คิดว่าร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้จะเข้ามามีส่วนช่วยวงการก่อสร้างค่อนข้างมาก เนื่องจากว่าจุดชะงักของโครงการก่อสร้างส่วนใหญ่เป็นเพียงเรื่องเล็กน้อยเท่านั้น ยกตัวอย่างเช่นเรื่องการไม่ชำระเงิน ผู้ว่าจ้างไม่ชำระเงินเนื่องมาจากผู้รับจ้างก่อสร้างบางส่วนไม่ตรงตามที่กำหนดไว้ในรายการก่อสร้าง (เล็กน้อยเนื่องมาจาก) และนำไปสู่ปัญหาที่ใหญ่ขึ้นเพราะการก่อสร้างเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับผู้ประกอบการหลายรายไม่ว่าจะเป็น ผู้รับเหมา ผู้รับเหมาช่วง คนงานของผู้รับเหมา เป็นต้น พระราชบัญญัติฉบับนี้จึงเข้ามาช่วยแก้ปัญหานี้ เนื่องจากพระราชบัญญัติฉบับนี้ได้บัญญัติวิธีบังคับที่เฉพาะเจาะจง และขั้นตอนกระบวนการต่างๆ ค่อนข้างรวดเร็ว เพราะฉะนั้นเมื่อมีการชำระเงินแล้ว งานก่อสร้างก็ย่อมสามารถดำเนินต่อไปได้จนเสร็จสิ้น ไม่เกิดการทิ้งร้างงานก่อสร้าง

อ. สามารถ – คิดว่าร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ ในภาพรวมมีหลักการที่ดี แต่หากพิจารณาในแง่มุมมองของภาครัฐ ซึ่งภาครัฐเองก็มีพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้างที่ใช้บังคับอยู่ ซึ่ง อ สามารถได้ให้ข้อสังเกตว่า คำนิยามคำว่า งานก่อสร้างในร่างพระราชบัญญัตินี้กับพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้างจะขัดกันหรือไม่ แล้วใครจะเป็นคนตีความ และมีประเด็นที่ควรพิจารณาสำหรับภาครัฐต่อไปในกรณีเรื่องการให้ข้อสัญญาเป็นโมฆะและประเด็นเรื่องของการชี้ขาด ในส่วนของเรื่องการชี้ขาด โดย อ.สามารถตั้งขอสังเกตเพิ่มเติมว่า รัฐจะต้องปฏิบัติตามคำชี้ขาดมากน้อยแค่ไหน เนื่องจากการชี้ขาดดังกล่าวนี้ไม่ใช่คำพิพากษาของศาล และเรื่องเวลาที่กำหนดไว้ 7 วันอาจไม่เพียงพอ เนื่องจากภาครัฐมีขั้นตอนหลากหลายขั้นตอนในการพิจารณาต่าง ๆ เพราะถ้าหากไม่คัดค้านภายในระยะเวลาที่กำหนด ก็จะถือว่ายอมรับตามร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ ซึ่งอาจเกิดปัญหากับภาครัฐในภายหลังได้

                    อ. สามารถ มีความกังวลต่อไปในเรื่องการปฏิบัติตามกฎหมายนี้ว่าถ้าหากไม่ปฏิบัติตามก็จะให้สิทธิหยุดแก่ผู้รับจ้าง บทบัญญัติข้อนี้จะขัดหรือแย้งกับกฎหมายอะไรหรือไม่ หากหยุดแล้วจะเกิดความเสียหายมากน้อยเพียงใด

                    มีประเด็นที่สงสัยต่อไปว่าในกรณีของการผิดนัดในบางกรณี เช่น กรรมการยังไม่ตรวจรับแต่ผู้รับจ้างคิดว่าครบถ้วนแล้ว เช่นนี้จะมีการสิทธิตามร่างพระราชบัญญัตินี้หรือไม่ อย่างไร

                    กล่าวโดยสรุปได้ว่าร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้มีหลักการที่ดีแล้ว แต่อาจทำให้ขั้นตอนในการปฏิบัติงานของบุคลากรในภาครัฐเพิ่มมากขึ้น อีกทั้งภาครัฐเองก็ยังมีกฎหมายอื่นกำกับอยู่หลายฉบับ

อ. วราธร – เห็นด้วยกับหลักการของร่างพระราชบัญญัตินี้ เพราะว่าสัญญาก่อสร้างที่พิพาทกันเป็นส่วนใหญ่จะเป็นกรณีที่ฝั่งผู้ว่าจ้างอ้างว่าเกิดความล่าช้าหรือความชำรุดบกพร่องต่างๆในงาน ส่วนฝั่งผู้รับจ้างก็อ้างเรื่องเงินที่ผู้ว่าจ้างไม่ยอมชำระ แต่สิ่งที่เป็นปัญหาตลอดมาก็คือ การทะเลาะเพียงเรื่องเล็กน้อย แต่ส่งผลกระทบให้โครงการก่อสร้างต้องหยุดชะงักลงอันเนื่องมาจากหลักกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งเรื่องสิทธิยึดหน่วง เมื่อผู้ว่าจ้างเห็นว่าผู้รับจ้างมีความล่าช้าหรือความชำรุดบกพร่องก็จะยึดหน่วงเงินไว้ เมื่อผู้รับจ้างไม่ได้รับชำระเงิน ผู้รับจ้างก็ไม่มีเงินเพียงพอที่จะเอาไปชำระให้ลูกจ้างหรือผู้รับจ้างช่วง ก็ส่งผลทำให้โครงการก่อสร้างหยุดชะงักแล้วก็นำไปสู่การทิ้งงาน

ซึ่งหลักการของร่างกฎหมายนี้จะมาช่วยแก้ปัญหาดังกล่าว คือ ถ้าเมื่อไหร่ที่มีการพิพาทกันเรื่องเงิน ข้อเท็จจริงปรากฏชัดเจนว่าฝั่งผู้ว่าจ้างมีหน้าที่ต้องจ่าย ผู้ว่าจ้างก็ไม่ควรจะยื้อเงินไว้ เพื่อให้วังวนของการไม่จ่ายเงิน การหยุดงาน การทิ้งงาน มันจบสิ้นไป เทียบกับสิงคโปร์คือ จ่ายไปก่อนให้หมดไป จะได้ไปดำเนินงานกันต่อ แล้วเรื่อง Delay Defect ค่อยไปว่ากันทีหลัง แต่ความน่ากลัวของประเทศไทยคือ นักกฎหมายของประเทศไทยมักที่จะสู้กันจนถึงที่สุด ขึ้นโรงขึ้นศาล หรือถ้าไปอนุญาโตตุลาการก็เอาจนถึงเพิกถอนคำชี้ขาด

ผู้ว่าจ้างจะต้องชำระเงินไปก่อนเพื่อให้งานได้ดำเนินการต่อไป ส่วนในเรื่องของความล่าช้าหรือความชำรุดบกพร่องค่อยไปว่ากันภายหลัง แต่อย่างไรก็ตามในมุมมองของนักกฎหมายในประเทศไทยมองว่าเมื่อมีข้อพิพาทเรื่องเงินเกิดขึ้นแล้ว ก็ควรไประงับข้อพิพาทกันในศาลหรืออนุญาโตตุลาการไปจนถึงการเพิกถอนคำชี้ขาดให้ถึงที่สุดก่อน จะไม่มีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งยอมชำระเงินจนกว่าจะมีคำตัดสินหรือคำชี้ขาดออกมา   

อ. วราธร เห็นต่อไปว่า ควรสร้างกระบวนการที่สามารถบังคับใช้ได้จริง ให้เกิดความเชื่อใจกัน ให้มันจบแล้วจ่ายกันจริง ไม่ใช่ว่าสร้างกระบวนการขึ้นมาใหม่แล้วสุดท้ายก็ไปสิ้นสุดที่ศาล ควรจะต้องไปศึกษาจากกฎหมายขอมาเลเซียและสิงคโปร์ที่ประสบความสำเร็จมาแล้ว

สรุป หลักการดีมาก แต่ในทางปฏิบัติต้องมาดูกันว่าใช้ได้จริงหรือไม่

ประเด็นที่สอง ตัวร่าง พรบ มาตรา 5 “บังคับใช้กับสัญญางานก่อสร้างที่ทำเป็นหนังสือ” และคำนิยามคำว่า งานก่อสร้าง

ในประเด็นเรื่องคำนิยามคำว่า งานก่อสร้าง และเรื่องการบังคับใช้แก่สัญญางานก่อสร้างที่ทำเป็นหนังสือ

อ. รุ่งแสง เห็นว่า ประเด็นการทำเป็นหนังสือ (ลายลักษณ์อักษร) ถ้าให้ครอบคลุมถึงการทำด้วยวาจา ก็จะเกิดการพิพาทกันเยอะ เพราะการทำสัญญาด้วยวาจาสามารถโต้เถียงกันได้ตลอด ก็จะทำให้เกิดความล่าช้าในการตีความตามมาและในส่วนของคำว่างานก่อสร้าง อ. รุ่งแสง เห็นว่าที่ร่างมา ครอบคลุมพอสมควรแล้ว และชัดเจนแล้ว

อ. วราธร เห็นว่า คำนิยาม กำหนดไว้ค่อนข้างกว้างอยู่แล้ว แต่มีข้อแนะนำเพิ่มเติมว่า ด้วยการตีความของนักกฎหมายแล้ว คำว่า อาคาร หมายความรวมถึงถนน ระบบระบายน้ำด้วย เพราะฉะนั้น ในส่วนท้ายที่ระบุว่า ให้หมายความรวมถึง การจัดการพื้นที่ก่อสร้างและการสำรวจ อ.วราธรแนะนำว่าให้เติมคำว่า อาคารเข้าไปด้วย เพื่อให้มีความสอดคล้องกับส่วนหน้า

ส่วนที่สองที่อ.วราธรอยากให้เพิ่มเติม คือ การตรวจรับงานก่อสร้าง อยากให้ครอบคลุมเรื่องสัญญาที่จ้างให้ตรวจรับงานก่อสร้างด้วยและสุดท้ายนี้ อ.วราธร เห็นด้วยกับ อ รุ่งแสงในประเด็นเรื่องการทำสัญญาว่าจะต้องเป็นลายลักษณ์อักษร ถ้าไม่ทำเป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว ก็ย่อมที่จะต้องเกิดข้อพิพาทกันอย่างแน่นอน

อ. สามารถ เห็นว่า มีประเด็นในคำว่า “แต่บางส่วน” ถ้าหากเป็นการสร้างนิดเดียว จะเข้าตามร่างพระราชบัญญัติ นี้หรือไม่ และในส่วนของการจัดซื้อวัสดุ เช่น การที่กรมชลประทานซื้อวัสดุมาก่อสร้างเอง หากตีความตามพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้าง เรื่องนี้ก็จะไปเข้าเรื่องการซื้อ และจะถูกตีความเข้าตามร่างพระราชบัญญัตินี้หรือไม่

ซึ่งการดำเนินการของภาครัฐ ถ้ามีกรณีเช่น ครุภัณฑ์มูลค่าหลายร้อยล้าน แต่สร้างตึกเพียง 2 ล้าน เช่นนี้ก็จะถูกพิจารณาเป็นเรื่องการซื้อ ซึ่งตามพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้าง มาตรา 29 ให้อำนาจรัฐในการตีความ

                    และมีส่วนของเรื่องระบบติดตั้งภายในอาคาร โทรทัศน์ อุปกรณ์ต่าง ๆ ระบบฮาร์ดแวร์ ระบบปฏิบัติการที่เกี่ยวข้องต่างๆที่เกี่ยวข้องกับอาคาร จะต้องตีความรวมถึงหรือไม่

                    ในส่วนของสัญญาจ้างที่ปรึกษาก่อสร้าง จะรวมถึงการออกแบบดูงานด้วยหรือไม่ ถ้าเป็นการงานจ้างจัดสวนอย่างเดียวจะตีความเป็นงานก่อสร้างตามพระราชบัญญัติฉบับนี้ได้หรือไม่

                    อาจจะต้องมีการพิจารณาว่าการออกกฎหมายนี้จะไปขัดหรือแย้งกับตัวพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้างหรือไม่ ใครจะเป็นคนชี้ขาดหรือตีความตามพระราชบัญญัตินี้

ประเด็นที่ 3 ร่างมาตรา 8 ที่เขียนว่า “ในสัญญางานก่อสร้าง ข้อสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้ให้ตกเป็นโมฆะ (1) ข้อสัญญาที่มีเงื่อนไขกำหนดให้วันถึงกำหนดชำระเงินหรือความรับผิดในการชำระเงินของคู่สัญญาฝ่ายใดต้องขึ้นอยู่กับการได้รับชำระหนี้เต็มจำนวนหรือแต่บางส่วนจากบุคคลภายนอก

(2) ข้อสัญญาที่มีเงื่อนไขกำหนดให้การชำระหนี้ของคู่สัญญาฝ่ายใดต้องขึ้นอยู่กับสถานะทางการเงิน ความมีอยู่ของเงินทุน หรือการเบิกถอนเงินจากบุคคลภายนอก

(3) ข้อสัญญาที่มีเงื่อนไขกำหดให้การชำระหนี้ของคู่สัญญาฝ่ายใดต้องขึ้นอยู่กับการเริ่มดำเนินการตามสัญญาหรือความตกลงอื่นใด

(4) ข้อสัญญาอื่นใดที่กำหนดในกฎกระทรวง  ในร่างมาตรานี้ให้ตกเป็นโมฆะเฉพาะข้อสัญญานั้นๆไม่ได้ตกเป็นโมฆะทั้งฉบับหรือไม่

อ.รุ่งแสง สำหรับประเด็นเรื่องการเป็นโมฆะเรื่องข้อสัญญาใดสัญญาหนึ่งจะตกเป็นโมฆะเฉพาะข้อสัญญานั้นๆเท่านั้น เช่นเดียวกับในกฎหมายต่างประเทศก็มีหลักการเช่นเดียวกับกฎหมายของเรากล่าวคือให้เป็นโมฆะเฉพาะข้อสัญญานั้นเท่านั้น

                    ในความเข้าใจของ อ.รุ่งแสง มองว่า ข้อสัญญาตามที่ปรากฏในร่างมาตรา 8 ให้เป็นโมฆะตามพรบ.ฉบับนี้เท่านั้น หากนำข้อสัญญาตามร่างมาตรา 8 ไปพิจารณาในกฎหมายอื่นๆ โดยหลักการแล้วอาจจะไม่ได้เป็นโมฆะก็ได้ เนื่องจากเจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนี้คือต้องการให้กำจัดข้ออ้างเกี่ยวกับเรื่องเงินออกไปจากข้อสัญญา

อ.วราธร มีความเห็นว่า กฎหมายสิงค์โปร์กับมาเลเซียก็เป็นหลักการเดียวกับเรา ร่างมาตรา 8 นี้ถือได้ว่าเป็นหัวใจหลักในสัญญาก่อสร้างเลยก็ว่าได้ โดยคดีที่เกิดขึ้นบ่อยๆในประเทศไทยมักจะเป็นคดีที่อบต.หรือเทศบาลฟ้องผู้รับจ้างด้วยเหตุว่ามีการทิ้งงาน คนที่รับงานมาก็มองว่าไม่ทำดีกว่า ทำไปก็ขาดทุน ซึ่งมาตรา 8 จะเข้ามาช่วยในกรณีที่มีการจ้างหลายทอดต่อๆกัน คนที่อยู่ในทอดกลางจะไม่สามารถอ้างได้ว่าหน่วยงานตั้งต้นยังไม่จ่าย ก็จะทำให้งานก่อสร้างสามารถดำเนินการต่อไปได้ แต่อย่างไรก็ตามร่างมาตรา 8 นี้ก็เป็นดาบสองคมกล่าวคือ ร่างมาตรา 8 นี้มีข้อดีคือทำให้การก่อสร้างมันสามารถดำเนินการต่อไปได้จนจบ แต่ต่อไปคนที่จะเข้ามารับช่วงและไม่ได้ทำงานจนจบแต่รับช่วงและไปจ้างต่อแสดงว่าเขาต้องมีการคิดถึงเรื่องการเงินของตัวเองมากขึ้นและจะไม่สามารถนำเรื่องเงินยกขึ้นเป็นข้ออ้างได้อีก

อ.สามารถ มีความเห็นว่า บางกรณีอาจจะมีข้อกำหนดของภาครัฐไว้ว่าถ้าจะก่อหนี้หรือดำเนินการงานหรือชำระหนี้ได้ต่อเมื่อได้รับการจัดสรรจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง กรณีเช่นนี้ก็อาจจะมีข้อกังวลว่าภาครัฐอาจได้รับผลกระทบจากร่างมาตรา 8 นี้หรือไม่ในการดำเนินการ ดังนั้นแล้ว จึงจำเป็นที่จะต้องไปพิจารณากฎหมายเฉพาะของภาครัฐด้วยว่าขัดกับร่างมาตรา 8 หรือไม่

อ.รุ่งแสงมีความเห็นเพิ่มเติมไปยังกฤษฎีกาว่า คือเนื้อหาของมาตรา 123 เป็นเนื้อหาที่ไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย เพราะฉะนั้นมันก็น่าจะตกลงให้แตกต่างได้ ในส่วนที่บอกให้ตกเป็นโมฆะนี้อาจจะต้องเปลี่ยน เพราะการบัญญัติว่าให้ตกเป็นโมฆะนั้นหมายความว่าข้อสัญญานี้ย่อมไม่สามารถบังคับใช้ได้เลย เนื่องจากเจตนารมณ์ของร่างพรบ.ฉบับนี้คือไม่อยากให้คู่สัญญาอ้างข้อสัญญาแบบนี้เลย เพราะฉะนั้นควรจะแก้ไขเป็นว่าคู่สัญญาไม่สามารถกล่าวอ้างอนุมาตราเหล่านี้เพื่อทำให้กฎหมายฉบับนี้ไม่สามารถใช้บังคับได้ แต่ยังคงวัตถุประสงค์ให้บังคับใช้ไม่ได้สำหรับพรบ.นี้

ประเด็นที่ 4 มาตรา 15 ของร่างพรบ.ฉบับนี้ที่เขียนว่า “เมื่อลูกหนี้ตามสัญญางานก่อสร้างผิดนัดไม่ชำระเงินให้แก่เจ้าหนี้ตามสัญญางานก่อสร้างไม่ว่าจะอ้างเหตุผลใดๆ ถ้าเจ้าหนี้ประสงค์จะดำเนินกระบวนการชี้ขาด ให้เจ้าหนี้มีหนังสือทวงถามไปยังลูกหนี้เพื่อให้มีการชำระเงินตามสัญญางานก่อสร้าง” คำว่า “ลูกหนี้” ในที่นี้อาจเป็นผู้ว่าจ้างก็ได้ ผู้รับจ้างก็ได้ ร่างมาตรานี้มีความหมายกว้างแคบแค่ไหนและมีเจตนารมรณ์อย่างไร

อ.วราธร มีความเห็นว่า สามารถใช้ได้ทั้งผู้ว่าจ้างหรือผู้รับจ้างก็ได้ถ้ามันเป็นหนี้ผิดนัด แต่ส่วนใหญ่ลูกหนี้ในทางการเงินมักจะเป็นผู้ว่าจ้าง แต่ในสัญญาก่อสร้างอาจจะมีการ Advance Payment รึป่าวที่มีการจ่ายล่วงหน้าและจะมีการจ่ายเงินในภายหลัง อันนี้ก็สามารถหมายความรวมถึงในมาตรา 15 นี้ได้เช่นกัน

อ.รุ่งแสงมีความเห็นเหมือนกับอ.วราธร

อ. สามารถ มีความเห็นว่า ถ้าเป็นกรณีภาครัฐจะอยู่ในฐานะที่เป็นผู้ว่าจ้างเป็นส่วนใหญ่ ภาครัฐจึงอยู่ในฐานะลูกหนี้เป็นหลัก รัฐก็มีหน้าที่ต้องจ่ายเงินลูกจ้าง และยังเห็นว่าหากรัฐเป็นเจ้าหนี้ ก็ควรจะใช้ทางศาลมากกว่า เพราะว่าศาลมีความชัดเจนมากกว่า

ประเด็นที่ 5 ข้อความในร่างมาตรา 15 ที่ว่า “ถ้าลูกหนี้ตามสัญญางานก่อสร้างผิดนัดไม่ชำระเงินให้แก่เจ้าหนี้ตามสัญญางานก่อสร้าง ไม่ว่าจะอ้างเหตุอย่างใดๆ…” คำว่า “ไม่ว่าจะอ้างเหตุอย่างใดๆ”นี้ จะมีปัญหาหรืออุปสรรคอย่างใดหรือไม่ หรือเหมาะสมดีแล้ว

อ.รุ่งแสง มีความเห็นว่าไม่น่าจะมีปัญหาอะไร เนื่องจากมันอยู่ภายใต้ประโยคที่ว่า “เมื่อลูกหนี้ตามสัญญางานก่อสร้างผิดนัดไม่ชำระเงินให้แก่เจ้าหนี้ตามสัญญาก่อสร้าง” ซึ่งมันชัดเจนอยู่แล้ว การที่มาตรานี้เขียนว่า “ไม่ว่าจะอ้างเหตุใดๆก็ตาม” เป็นไปเพื่อจะให้ครอบคลุมให้พระราชบัญญัติฉบับนี้สามารถดำเนินการกับกรณีต่างๆไม่ว่าเหตุใดๆที่ไม่มีการชำระหนี้

อ.วราธร เห็นด้วยกับความเห็นของอ.รุ่งแสง เพราะส่วนใหญ่ฝ่ายที่เป็นฝ่ายไม่จ่ายเงินก็จะอ้างเหตุผลต่างๆนาๆ โดยเฉพาะในเรื่องสิทธิยึดหน่วงเพื่อจะไม่จ่ายเงิน ดังนั้นการที่อีกฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างเช่นนี้ก็จะทำให้ไม่สมจุดประสงค์ตามพรบ.ฉบับนี้ได้ เพราะฉะนั้นไม่ว่าจะอ้างเหตุใดๆ อีกฝ่ายหนึ่งก็จะต้องจ่ายเงินเพื่อให้งานสามารถดำเนินการต่อไปได้

อ.สามารถ มีความเห็นว่า ในกรณีที่มีการผิดนัดชัดเจน กรณีเช่นนี้ก็ควรจะต้องมีการใช้สิทธิตามร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ แต่เกรงว่าผู้ที่ขอใช้สิทธิมีความเข้าใจเรื่องการใช้สิทธินี้มากน้อยเพียงใด ในกรณีของภาครัฐจะได้รับผลกระทบหรือไม่ หากคู่สัญญาอีกฝ่ายไปใช้สิทธิตรงนี้ เพราะรัฐก็มีระเบียบหลักเกณฑ์กำหนดไว้อยู่ เช่น มีหลักเกณฑ์ของรัฐที่กำหนดไว้อยู่ในเรื่องการไม่ดำเนินการของรัฐ ร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้จะส่งผลถึงหลักเกณฑ์ของรัฐเพียงใด ในกรณีที่ผู้รับจ้างได้ใช้สิทธิตามมาตรา 47 นี้ แต่ถ้าเป็นกรณีที่ภาครัฐทำไม่ถูกต้องจริง กรณีเช่นนี้ก็เห็นด้วยว่าเอกชนก็ควรใช้สิทธิเพราะเอกชนไม่ได้รับความเป็นธรรม และอ. สามารถ มีความกังวลไปถึงเรื่องค่าปรับตามมาตรา 102 ตาม พรบ พัสดุ ซึ่งเขียนไว้ 3-4 เหตุ แต่ไม่รวมถึงเรื่องการจ่ายเงินช้า

ประเด็นที่ 6 ในวรรคสองของมาตรา 15 กำหนดว่า “หนังสือทวงถามจะต้องมีรายการดังต่อไปนี้ (1) จำนวนเงินที่ต้องชำระและวันครบกำหนดชำระหนี้ (2) รายละเอียดและพฤติการณ์ตลอดจนข้อสัญญาที่เกี่ยวข้องในสัญญางานก่อสร้างที่พิพาท (3) รายละเอียดเกี่ยวกับงานหรือบริการที่เกี่ยวข้องกับสัญญางานก่อสร้างที่พิพาท (4) ข้อความที่ระบุว่าหากไม่ชำระหนี้ภายในกำหนด เจ้าหนี้จำนงที่จะระงับข้อพิพาทโดยกระบวนการชี้ขาด” อยากเรียนถามท่านอาจารย์ว่า หากหนังสือทวงถามขาดรายละเอียดบางอย่างบางข้อ เจ้าหนี้จะดำเนินการระงับข้อพิพาทได้หรือไม่

อ.วราธร มีความเห็นว่า กระบวนการเรื่องการทวงถามมี 2 ขั้นตอน ขั้นตอนแรกคือ การทวงถามเพื่อให้อีกฝ่ายหนึ่งโต้แย้ง ขั้นตอนต่อไปคือ การยื่นเพื่อชี้ขาด โดยอ.วราธรมองว่าขั้นตอนแรกเป็นการยื่นแบบเบื้องต้น กล่าวคือเป็นการยื่นเพื่อให้ฝ่ายตรงข้ามรู้ว่าจะเรียกอะไรบ้าง ดังนั้นแล้วการตีความอนุมาตรา 1-4 ในมาตรา 15 นี้ควรตีความให้กว้างๆ พอที่จะให้อีกฝ่ายหนึ่งรู้ว่าจะต้องโต้แย้งกันเรื่องอะไรบ้าง ไม่ควรตีความเคร่งครัด ซึ่งอาจจะสิ้นสุดหรือไม่สิ้นสุดที่มาตรานี้ก็ได้

อ.รุ่งแสง มีความเห็นว่า มาตรา 15 วรรคสองค่อนข้างครอบคลุมอยู่แล้ว และไม่น่าจะมีการขาดรายละเอียดมากในทางปฏิบัติ เพราะเจ้าหนี้ที่จะดำเนินการยื่นหนังสือตามมาตรา 15 นี้มันค่อนข้างเขียนชัดเจนอยู่แล้ว และเป็นรายละเอียดที่ไม่ได้ซับซ้อน คนที่เป็นเจ้าหนี้ทราบอยู่แล้วว่าจะต้องเขียนอะไรบ้าง แต่จะต้องเขียนให้ครบทั้ง 4 อนุมาตรา มิฉะนั้นหากขาดข้อใดข้อหนึ่ง ทางสถาบันที่ดำเนินการอาจจะต้องแจ้งให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมเข้ามา ซึ่งจะทำให้ขั้นตอนนี้ล่าช้าลง

อ.สามารถ มีความเห็นว่า มาตรา 15 มีเจตนามุ่งหมายให้เขียนให้ครบทั้ง 4 อนุมาตรา เพื่อที่อีกฝ่ายจะได้รู้ว่าจะโต้แย้งเรื่องอะไรบ้าง ดังนั้น คนที่เป็นเจ้าหนี้ก็ควรที่จะต้องดำเนินการให้ครบ อีกทั้งเนื้อหาใน 4 อนุมาตราเป็นรายละเอียดที่เป็นสาระสำคัญอยู่แล้ว

อ.นพพร สรุป

พรบ นี้มุ่งหมายเฉพาะเรื่องการระงับข้อพิพาทที่เกี่ยวกับการชำระเงิน ส่วนในเรื่องความล่าช้าหรือความชำรุดบกพร่องค่อยไปจัดการภายหลัง เพื่อลดผลกระทบที่เป็นลูกโซ่และลดผลกระทบต่อผู้ที่เกี่ยวข้องกับงานก่อสร้าง

ส่วนที่สาม คำถามจากผู้เข้าร่วมสัมมนา

คนแรก คุณเทวัญ อุทัยวัฒน์

มีข้อเสนอแนะคือ อยากให้เชิญผู้แทน ช การช่าง ผู้แทนอิตาเลียนไทย สำนักงานกฤษฎีกา อัยการฝ่ายที่ปรึกษา และศาลปกครอง เข้ามาทำ Public Hearing ด้วย เพราะเห็นว่ามีความเชี่ยวชาญด้านก่อสร้าง เห็นประเด็นที่เกิดขึ้นเกี่ยวกับการก่อสร้างอย่างแท้จริง

ในส่วนที่สอง คือ การนำสัญญา FIDIC มาแปลใช้กับสัญญาไทย แม้มันจะเป็นเรื่องการชำระเงินก็จริง แต่พอพิพาทกัน ก็จะไปพิพาทถึงเรื่องการจ้างทำของอยู่ดี? ประเด็นคือ ร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้อาจจะเป็นการแก้ปัญหาเรื่องการชำระเงิน แต่อาจจะไปสร้างปัญหาอื่นแทน

ในส่วนสุดท้ายเรื่องนิยาม คำว่า “ลูกหนี้” มีความเห็นว่าหากใช้คำว่าลูกหนี้ อาจหมายความรวมถึงลูกหนี้ในกรณีการฟ้องแย้ง ร้องสอด และกรณีการบังคับหลักประกัน เพราะฉะนั้นถ้านิยามคำว่า “ลูกหนี้” ก็จะอาจจะกว้างเกินไป จึงอยากฝากเรื่องนี้ไปกับทางวิทยากรและทีมงาน

ประเด็นต่อจากเรื่องวัน (เรื่องการนับเวลาของฝั่งราชการ ที่อยากให้ใส่ว่า วันเวลาทำการ) อ. สามารถ เสนอต่อไปว่า จากเรื่องของวันเวลายื่นคำคัดค้านที่กำหนด ถ้ากำหนดวันไปแล้ว และเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติอาจจะส่งผลถึงเรื่องการละเมิด ตามพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ ในกรณีที่ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านในเวลาที่กำหนด

และมีประเด็นแทรก เกี่ยวกับเรื่องการเปลี่ยนคำว่า “ลูกหนี้ เจ้าหนี้” ควรเปลี่ยนเป็นคำว่า “ผู้ว่าจ้าง ผู้รับจ้าง” เพราะ สาระสำคัญคือให้ผู้รับจ้างได้รับชำระเงินไปดำเนินการก่อสร้างต่อ เพื่อลดปัญหาการตีความ

คนที่สอง คุณเอกสิทธิ์ จาก DLA Piper

          คำถามข้อแรก มาตรา 7 เรื่องสัญญาตกเป็นโมฆะในกรณีที่สัญญาก่อสร้างขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัตินี้ ในสัญญาก่อสร้างในปัจจุบัน โดยเฉพาะโปรเจคใหญ่ ๆ ที่ทำกับรัฐวิสาหกิจ มักจะมีสัญญาข้อหนึ่งที่เอื้อให้กับนายจ้างเสมอ คือ ในกรณีที่มีการผิดสัญญาขึ้นมาแล้วเกิดความเสียหาย นายจ้างสามารถหักได้ไม่ว่าจะเป็นตัว Performance Bond, Retention หรือเงินค้างจ่าย

          มีประเด็นเฉพาะเจาะจงไปที่เงินค้างจ่าย ข้อสัญญาที่ระบุให้สิทธิแก่นายจ้างในการหักเงินที่ต้องชำระเป็นค่าจ้างเอาไว้เป็นส่วนหนึ่งของค่าเสียหาย เมื่อพระราชบัญญัตินี้บังคับใช้ สัญญาข้อนี้จะขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัตินี้หรือไม่

          คำถามข้อที่สอง มาตรา 16 วรรคสอง เรื่อง การตกลงยอมรับหนี้ อยากให้เขียนให้ชัดว่า ในกรณีที่ไม่ตอบ (นิ่ง) ถือเป็นการยอมรับหรือไม่ เพื่อลดข้อโต้แต้งว่าการนิ่งถือเป็นการยอมรับหรือไม่ (ตอบ เจตนาของร่างนี้คือนิ่งเท่ากับปฏิเสธ)

          คำถามข้อที่สาม มาตรา 23 ระยะเวลายื่นคำคัดค้าน 7 วัน คิดว่าสั้นเกินไป ในมุมของผู้คัดค้านเห็นว่าระยะเวลาดังกล่าวสั้นเกินไป หรือถ้าจะยึดไว้ 7 วัน ก็อยากให้สามารถขอขยายได้

          คำถามข้อที่สี่ มาตรา 47 สิทธิในการระงับไม่ปฏิบัติตามสัญญา มีประเด็นคือ ในงานก่อสร้างมีหลายส่วนที่เกี่ยวพันกันหรือไม่เกี่ยวข้องกันเลย เป็นไปได้หรือไม่ที่งานส่วนหนึ่งที่ไม่กระทบงานส่วนที่เป็น Critical Part, ไม่กระทบกับ Completion Date ส่วนใหญ่ แต่เมื่อได้มีการหยุดงานตามมาตรา 47 นี้ เท่ากับว่า Completion Date ตาม Master Plan ก็จะขยายออกไป งานส่วนอื่นที่ไม่กระทบก็จะได้รับการขยายไปด้วยหรือเปล่า?   

คนที่สาม ประเด็นว่าด้วยเรื่องการหยุดงานตามมาตรา 46 สงสัยว่าถ้าหยุดงานได้ 30 วันตามมาตรา 46 และหลังจาก 30 วันก็ต้องกลับเข้าไปทำงาน แปลว่าพระราชบัญญัติฉบับนี้ก็ไม่ได้แก้ปัญหาเรื่องการไม่ชำระเงินอย่างแท้จริง

ปัญหาของเค้าคือ ผู้รับเหมามีหลักประกันทุกอย่างเพื่อที่จะลงทุนไปก่อน แต่ไม่มีหลักประกันว่าผู้ว่าจ้างจะชำระเงินค่าจ้างเลย จึงอยากเสนอว่า ให้พระราชบัญญัติฉบับนี้ระบุให้มีการบังคับให้ผู้ว่าจ้างเอาเงินไปฝากไว้กับธนาคารบัญชีหนึ่ง (ฝากไว้ประมาณ 3 งวดก็ได้) หากมีกรณีการไม่ชำระเงินเกิดขึ้นก็สามารถหักเงินจากบัญชีนี้ได้เลย และสิ่งที่อยากได้ในประเด็นสุดท้ายนี้คือเรื่องบุริมสิทธิ เฉลี่ยหนี้ เพราะผู้รับเหมาก็ลงทุนไปเยอะเช่นกัน

คำถามจากผู้เข้าร่วมสัมมนาอื่น ๆ

• จากที่ทราบ พระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ กล่าวถึง การจัดซื้อจัดจ้างแต่ไม่ได้กล่าวถึงการชำระเงิน การดำเนินการในร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ อาจจะต้องพิจารณาถึงระเบียบราชการที่กล่าวถึงการชำระเงินด้วยหรือไม่? (แต่ยังไม่แน่ใจว่าเป็นระเบียบราชการข้อไหน)
• สัญญาก่อสร้างของงานเอกชนในปัจจุบัน จะไม่ระบุว่า เมื่อมีข้อพิพาทให้ไปที่อนุญาโตตุลาการ แต่ให้ไปที่ศาลเลย จึงขอข้อแนะนำในประเด็นนี้
  • ขอข้อแนะนำเรื่องการใช้การระงับข้อพิพาททางอนุญาโตตุลาการ
• ความต่อเนื่องเกี่ยวข้องกับสัญญางานก่อสร้างเอกชน จะระบุว่าต้องมีค้ำประกันสัญญา (Performance Bond) 5% หรือ 10% แต่เมื่อก่อสร้างเสร็จแล้ว ผู้ว่าจ้างจะไม่คืนให้ในทันที แต่มักจะมีข้ออ้างเสมอ ทั้ง ๆ ที่มีเงินสดค้ำประกันความเสียหายของงาน (Retention) อยู่แล้ว 5% หรือ 10% จะแก้ไขปัญหานี้อย่างไร เพราะทำให้ผู้รับจ้างขาด Cash Flow (ในกรณีที่ในสัญญาระบุว่าสามารถนำ BG ไปแลกได้)
• ในร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ มีการกำหนดมาตราในการดำเนินการก่อสร้างต่อเนื่องไม่หยุดงาน หรือสามารถให้ผู้รับจ้างรายอื่นเข้าดำเนินการได้โดยไม่ทิ้งสภาพ Site งานก่อสร้างให้รกร้าง ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายนี้หรือไม่
  • น่าจะหมายความว่า ถ้ามีข้อสัญญากำหนดให้มีการดำเนินการก่อสร้างต่อเนื่องไม่หยุดงาน หรือให้ผู้รับจ้างอื่นเข้ามาทำ จะขัดกับพระราชบัญญัติฉบับนี้หรือไม่
• การเบิกจ่ายเงินของภาครัฐในแต่ละส่วนราชการ มีระเบียบในการเบิกจ่ายชัดเจนหรือไม่ ว่าต้องเบิกจ่ายภายในกี่วัน เพื่อจะทำให้ผู้รับจ้างจะได้ทราบว่าหากเกินเวลาที่กำหนดคือการผิดนัดแล้ว จึงจะสามารถทวงถามได้ตามมาตรา 15
• เจตนารมณ์ร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ มาตรา 48 คือให้หน่วยงานเอกชนที่มีความประสงค์อยากเป็น “สถาบัน” ที่จะดำเนินการกระบวนการชี้ขาด ได้หรือไม่?
  • มีความเห็นสองด้าน ความเห็นแรกอยากให้ Centralized เพราะจะได้มีมาตรฐาน แต่อีกความเห็นหนึ่งคือ เมื่อพระราชบัญญัติฉบับนี้ เน้นความเร็ว ความสะดวก หากมีการ Centralized แล้ว จะเกิดปัญหาหรือไม่ คดีจะล้นสถาบันหรือเปล่า?
• ขณะนี้มีแนวทางในการกำหนดหลักเกณฑ์คิดค่าธรรมเนียมอย่างไร เมื่อเปรียบเทียบกับอนุญาโตตุลาการ

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !