คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board) ทางเลือกใหม่ของไทยในการบริหารจัดการข้อพิพาท?
ธุรกิจก่อสร้างเป็นหนึ่งในธุรกิจที่มีมูลค่าสูงและมีความสำคัญต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศ ในช่วงปี 2552-2561 มูลค่าการลงทุนก่อสร้างมีสัดส่วนเฉลี่ย 8.1% ของผลิตภัณฑ์มวลรวมในประเทศ (Gross Domestic Product: GDP)[3] มีผลต่อการจ้างงานและมีความเชื่อมโยงกับธุรกิจต่อเนื่องที่หลากหลาย อาทิ ธุรกิจวัสดุก่อสร้าง และธุรกิจพัฒนาอสังหาริมทรัพย์ นอกจากนี้ ยังเกี่ยวข้องกับหลายภาคส่วนไม่ว่าจะเป็นผู้ว่าจ้างภาครัฐหรือหน่วยงานราชการ ผู้ว่าจ้างและผู้รับจ้างภาคเอกชน แรงงานในภาคการก่อสร้าง และผู้ที่เกี่ยวข้องกับงานก่อสร้างในฐานะผู้ประกอบวิชาชีพต่าง ๆ โครงการก่อสร้างที่เกิดขึ้นระหว่างผู้ว่าจ้างและผู้รับจ้างนั้นจะอยู่บนพื้นฐานการตกลงกันในรูปของสัญญาจ้างก่อสร้าง ยิ่งโครงการก่อสร้างที่มีมูลค่าสูงมากเท่าไร สัญญาก็ยิ่งมีความซับซ้อนเพิ่มขึ้นและมีโอกาสเกิดปัญหาได้มากขึ้นเช่นเดียวกัน
ข่าว/บทความ ที่เกี่ยวข้อง
ปกติแล้วคู่สัญญาในสัญญาจ้างก่อสร้างแต่ละฝ่ายย่อมพยายามทำให้การก่อสร้างตามที่ตกลงกันไว้เกิดปัญหาน้อยที่สุด แต่ก็ปฏิเสธไม่ได้ว่าโครงการก่อสร้างยังคงเกิดปัญหาที่นำไปสู่ข้อพิพาทขึ้นอยู่เป็นประจำ ปัญหาต่าง ๆ เหล่านี้อาจมีที่มาจากข้อสัญญาที่มีความไม่ชัดเจน กำกวม มีความไม่เป็นธรรม (ไม่ว่าจะเป็นความไม่เป็นธรรมตามหลักการ หรือความไม่เป็นธรรมตามทัศนคติของผู้รับจ้างหรือของผู้ว่าจ้างก็ตาม) การพิจารณาเนื้องานที่ทำได้จริงหรือความล่าช้าในการปฏิบัติงาน และรวมไปถึงการที่คู่สัญญาไม่ปฏิบัติตามข้อสัญญา[4] ซึ่งปัญหาที่เกิดขึ้นนั้น หากได้รับการแก้ไขให้เสร็จสิ้นโดยเร็วแล้ว ความเสียหาย หรือผลกระทบที่เกิดกับโครงการก่อสร้างก็จะน้อยลงตามไปด้วย นอกจากนั้น โครงการยังสามารถดำเนินการไปจนสำเร็จลุล่วงได้ ในทางตรงกันข้าม หากปัญหาต่าง ๆ ใช้เวลานานมากขึ้นเพียงใด ความเสียหายหรือผลกระทบก็จะยิ่งเกิดขึ้นมากขึ้นเพียงนั้น และบ่อยครั้งปัญหาต่าง ๆ ได้ส่งผลถึงความล้มเหลวของโครงการ อาทิ การทิ้งงานของผู้รับจ้าง หรือการเลิกสัญญา ซึ่งผลของโครงการที่ไม่ประสบความสำเร็จนี้ นอกจากคู่สัญญาแต่ละฝ่ายไม่อาจบรรลุวัตถุประสงค์ตามสัญญาแล้ว (ผู้ว่าจ้างได้งานก่อสร้างที่มีประสิทธิภาพ ส่วนผู้รับจ้างได้รับค่าจ้าง) ยังเป็นการสูญเสียทรัพยากรต่าง ๆ ไปโดยเปล่าประโยชน์อีกด้วย
โครงการก่อสร้างในต่างประเทศและระหว่างประเทศมีการใช้ คณะกรรมการข้อพิพาท ((Dispute Board, DB) ในการบริหารจัดการข้อพิพาทกันอย่างแพร่หลายและทำให้ข้อพิพาทของโครงการก่อสร้างถูกแก้ไขได้อย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งในด้านของความรวดเร็ว ความพอใจของคู่กรณี และค่าใช้จ่ายที่สมเหตุสมผล[5] แต่วิธีการเดียวกันนี้กลับไม่ได้ถูกนำมาใช้ในประเทศไทยเท่าใดนัก[6] ซึ่งในบทความนี้ผู้เขียนมุ่งจะชี้ให้เห็นถึงวิธีการ, ประสิทธิภาพ และความสำเร็จในการบริหารจัดการข้อพิพาทโดย คณะกรรมการข้อพิพาท รวมทั้งแนวทางที่ประเทศไทยอาจะนำมาใช้ในการพัฒนาการบริหารจัดการข้อพิพาทโดย คณะกรรมการข้อพิพาท ต่อไป
ข้อพิพาทและการบริหารจัดการ
การเกิดข้อพิพาท (Dispute) นั้นเริ่มต้นมาจากความคิดเห็นที่ไม่ตรงกันจากการทำงานตามสัญญา หรือการตีความสัญญา ทำให้ต่างฝ่ายต่างเกิดข้อเรียกร้อง (Claim) ในมุมมองของตนเองขึ้น เมื่อข้อเรียกร้องดังกล่าวไม่ได้รับการตอบสนองหรือไม่ได้รับการยอมรับโดยอีกฝ่ายหนึ่ง ข้อเรียกร้องที่ไม่ได้รับการปฏิบัตินั้นย่อมเกิดเป็นข้อขัดแย้ง (Conflict) ขึ้น และข้อขัดแย้งที่ไม่สามารถระงับไปได้ย่อมนำไปสู่การเกิดข้อพิพาท เมื่อข้อขัดแย้งเป็นสิ่งที่คู่สัญญามีความคิดเห็นที่ไม่ตรงกันแล้ว ข้อพิพาทก็คือผลลัพธ์หนึ่งที่เกิดขึ้นจากข้อขัดแย้ง รวมถึงการไกล่เกลี่ย, การหลีกเลี่ยงข้อขัดแย้ง, การยินยอมทำตาม หรือผลลัพธ์อื่น ๆ ด้วย[7] ข้อขัดแย้งเหล่านี้หากเกิดขึ้นและสามารถจัดการได้ ข้อขัดแย้งก็จะไม่พัฒนาไปเป็นข้อพิพาท ดังนั้น อาจกล่าวได้ว่าข้อขัดแย้งสามารถมีอยู่ได้โดยไม่มีข้อพิพาท แต่ข้อพิพาทไม่อาจมีอยู่ได้โดยไม่มีข้อขัดแย้ง[8],[9] เมื่อข้อขัดแย้งนำไปสู่ข้อพิพาทแล้วก็มีความจำเป็นที่จะต้องมีการระงับข้อพิพาทเกิดขึ้น การระงับข้อพิพาทโดยวิธีปกติที่มีสภาพบังคับและใช้กันมาอย่างยาวนานแล้วก็คือกระบวนการทางศาล แต่ด้วยสภาพปัจจุบันที่การเกิดขึ้นของข้อพิพาทนั้นจำเป็นที่จะต้องระงับไปด้วยความรวดเร็ว เพื่อให้ธุรกิจสามารถดำเนินการต่อไปได้โดยไม่ต้องไปดำเนินการฟ้องร้องยังศาลที่มีอำนาจ เนื่องจากระยะเวลาการพิจารณาข้อพิพาทใช้เวลานาน[10] การใช้วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกจึงเป็นที่ต้องการมากขึ้นเพื่อตอบสนองต่อความจำเป็นทางธุรกิจ
กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกมีหลายวิธี อาทิ การไกล่เกลี่ย การประนีประนอม และอนุญาโตตุลาการ กระบวนการดังกล่าวมีการพัฒนาและมีการใช้งานกันมาอย่างยาวนาน และวิธีการเหล่านี้ได้รับการยอมรับว่ามีประสิทธิภาพในการจัดการต่อข้อพิพาท แต่เมื่อข้อพิพาทต่าง ๆ มีความสลับซับซ้อนมากยิ่งขึ้นและต้องการใช้เวลาน้อยที่สุดในการจัดการกับข้อพิพาท โดยเฉพาะในวงการก่อสร้างที่ต้องแบกรับค่าใช้จ่ายจำนวนมากจากผลของกระบวนการที่ล่าช้า ในวงการก่อสร้างจึงได้มีการพัฒนาทางเลือกในการจัดการกับข้อพิพาทขึ้น โดยสร้างกลไกเพื่อหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดข้อพิพาทอย่างหนึ่ง และกลไกในการระงับข้อพิพาทอีกอย่างหนึ่ง โดยทำในรูปแบบของคณะกรรมการ การจัดการกับข้อพิพาทโดยวิธีนี้ได้รับการยอมรับว่ามีประสิทธิภาพในการหลีกเลี่ยงแล้วระงับข้อพิพาทได้อย่างเป็นที่น่าพอใจของคู่กรณี[11]
คณะกรรมการข้อพิพาท
คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board) มักจะปรากฏในโครงการก่อสร้างขนาดใหญ่เพื่อช่วยคู่สัญญาในการแก้ไขหรือหลีกเลี่ยงข้อพิพาท และเพื่อไม่ต้องการให้ข้อพิพาทนั้นต้องไปสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือศาล คณะกรรมการข้อพิพาทเกิดขึ้นและมีอยู่โดยข้อตกลงของสัญญา[12] ในปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยเฉพาะที่มาใช้บังคับกับกระบวนการของ คณะกรรมการข้อพิพาท เหมือนดังเช่นกระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรือกระบวนการศาล
แนวคิดของคณะกรรมการข้อพิพาทปรากฏขึ้นครั้งแรกในโครงการเขื่อน Boundary ในมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ในช่วงทศวรรษที่ 1960 ในชื่อของคณะกรรมการที่ปรึกษาร่วม (Joint Consulting Board) และหลังจากนั้นคณะกรรมการแห่งชาติว่าด้วยเทคโนโลยีการขุดอุโมงค์ของสหรัฐอเมริกาได้ขนานนามว่าเป็นการร่างสัญญาที่ดีขึ้นสำหรับการก่อสร้างงานใต้ดิน ซึ่งเป็นการเน้นย้ำการไม่อยากให้เกิดผลที่ไม่แน่นอนของข้อพิพาทและการดำเนินคดี ต่อมาชื่อของคณะกรรมการข้อพิพาทจึงได้ถูกนำมาใช้เป็นครั้งแรกใน โครงการอุโมงค์ Eisenhower ในมลรัฐโคโรลาโด ประเทศสหรัฐอเมริกา เมื่อปี ค.ศ. 1975[13] และได้ขยายไปใช้ในโครงการระหว่างประเทศในปี ค.ศ. 1980 (โครงการก่อสร้างเขื่อน El Cajon และโครงการโรงไฟฟ้าพลังงานน้ำ ใน Honduras)[14] คณะกรรมการข้อพิพาทถูกพัฒนาให้มีประสิทธิภาพและเป็นที่นิยมมากขึ้นเพื่อเป็นทางเลือกในการจัดการข้อพิพาทในอุตสาหกรรมก่อสร้าง เหตุผลหลักที่วิธีการนี้เป็นที่นิยมคือความคุ้มค่าของเงินที่จ่ายไป ซึ่งประมาณการค่าใช้จ่ายของคณะกรรมการข้อพิพาทนี้เป็นอัตราส่วนที่น้อยกว่า 1% ของมูลค่าโครงการตามสัญญา และวิธีการนี้ยังได้ผลในการแก้ไขข้อพิพาท ภายในระยะเวลาที่สมเหตุสมผลอีกด้วย[15]
เนื่องจากคณะกรรมการข้อพิพาทเกิดขึ้นโดยข้อสัญญา ดังนั้นคู่สัญญาจึงสามารถตกลงกันกำหนดกฎเกณฑ์ของคณะกรรมการข้อพิพาทให้เหมาะสมกับโครงการของคู่สัญญาได้[16] โดยในทางปฏิบัติแล้ว คณะกรรมการข้อพิพาทสามารถแบ่งออกได้เป็น 3 ลักษณะ คือ[17]
- คณะกรรมการตัดสินข้อพิพาท (Dispute Adjudication Board) ทำหน้าที่วินิจฉัยและออกคำตัดสิน (Decision) ที่มีผลผูกพันคู่สัญญาทำให้ต้องปฏิบัติตามในทันที
- คณะกรรมการทบทวนข้อพิพาท (Dispute Review Board) ทำหน้าที่พิจารณาข้อพิพาทและให้คำแนะนำ (Recommendations) ที่ไม่มีผลผูกพันคู่สัญญา
- คณะกรรมการที่ทำหน้าที่แบบผสม (Combined Dispute Board) ทำหน้าที่ทั้งการให้คำแนะนำและการวินิจฉัยตัดสิน โดยกรณีนี้คณะกรรมการจะมีอิสระในการใช้ดุลพินิจที่ให้คำแนะนำหรือจะวินิจฉัยและออกคำตัดสินที่มีผลผูกพันคู่สัญญาก็ได้
ส่วนบทบาทหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท ในการจัดการกับข้อพิพาทนี้อาจแบ่งได้เป็นสองลักษณะคือการหลีกเลี่ยงข้อพิพาทส่วนหนึ่งและการระงับข้อพิพาทอีกส่วนหนึ่ง
- บทบาทในการหลีกเลี่ยงข้อพิพาทคือกระบวนการทำให้ข้อเรียกร้องหรือข้อขัดแย้งไม่พัฒนาไปเป็นข้อพิพาท[18]โดยกระบวนการในการหลีกเลี่ยงข้อพิพาทนี้มีการพัฒนามาจากประเทศสหรัฐอเมริกาโดยมีหลักการให้การหลีกเลี่ยงข้อพิพาททำขึ้นในรูปแบบคณะกรรมการโดยใช้วิธีการให้คู่สัญญาเลือกคณะกรรมการเข้ามาในกระบวนการตั้งแต่เมื่อเริ่มลงมือก่อสร้าง คณะกรรมการอาจประกอบด้วยบุคคลหนึ่งคนหรือสามคน[19]ทำหน้าที่ในการเข้าไปตรวจดูสถานที่ทำการก่อสร้างอย่างสม่ำเสมอ คณะกรรมการจะให้ข้อเสนอแนะหรือคำแนะนำต่อปัญหาต่าง ๆ เมื่อเกิดข้อเรียกร้องเป็นข้อขัดแย้งขึ้น โดยวิธีการนี้สามารถหลีกเลี่ยง ข้อพิพาทได้เป็นจำนวนมากเพราะคณะกรรมการนั้นเป็นผู้ที่มีความใกล้ชิดกับเหตุการณ์สามารถให้คำแนะนำต่อปัญหาที่เกิดขึ้นได้อย่างทันท่วงทีทำให้ปัญหาต่าง ๆ เสร็จสิ้นไปด้วยความรวดเร็ว ไม่พัฒนาไปสู่ข้อพิพาท และทำให้งานก่อสร้างไม่ล่าช้า[20]
- บทบาทในการระงับข้อพิพาท อาจเป็นการจัดตั้งคณะกรรมการขึ้นเมื่อข้อพิพาทเกิดขึ้นแล้วและให้คณะกรรมการมีหน้าที่ในการชี้ขาดข้อพิพาทก็ได้
การหลีกเลี่ยงและการระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการในโครงการก่อสร้างนี้ถูกนำมาใช้ในหลายประเทศและได้รับผลสำเร็จอย่างมาก โดยตั้งแต่ปี ค.ศ. 2004 หอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce (ICC) ได้มีการเริ่มนำรายละเอียดเกี่ยวกับคณะกรรมการข้อพิพาทมากำหนดเป็นกฎเกณฑ์ให้ชัดเจน[21] และต่อมาในปี ค.ศ. 2015 ICC ได้มีการปรับปรุงพัฒนารายละเอียดของคณะกรรมการข้อพิพาทอีกครั้ง และได้มีการกำหนดข้อตกลงมาตรฐานในการตั้งคณะกรรมการข้อพิพาท กฎเกณฑ์และข้อกำหนดในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท และต้นแบบข้อตกลงในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท[22] เพื่อให้สมาชิกเป็นทางเลือกในการบริหารจัดการข้อพิพาท รวมทั้งมีองค์กรที่สนับสนุนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการ เช่น สหพันธ์คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board Federation) และมูลนิธิคณะกรรมการยุติข้อพิพาท (Dispute Resolution Board Foundation) เป็นต้น นอกจากนั้น โครงการขนาดใหญ่ระหว่างประเทศจำนวนมากที่ใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC[23] หรือได้รับเงินอุดหนุนจากธนาคารโลกก็ได้มีเงื่อนไขให้ใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC ซึ่งมีการกำหนดข้อสัญญาเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการไว้ ซึ่งแสดงให้เห็นถึงความแพร่หลายและความก้าวหน้าในการใช้วิธีหลีกเลี่ยงและชี้ขาดข้อพิพาทโดยคณะกรรมการไปทั่วโลก[24]
ปัจจัยสำคัญที่การบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการข้อพิพาทประสบความสำเร็จ
ข้อแตกต่างที่ชัดเจนระหว่างคณะกรรมการข้อพิพาทกับวิธีการอื่น ๆ ในการบริหารจัดการพิพาทคือ การที่คณะกรรมการข้อพิพาทนั้นจะถูกตั้งขึ้นตั้งแต่วันที่สัญญามีผลบังคับ ซึ่งทำให้มีคณะกรรมการอยู่ก่อนที่ข้อขัดแย้งใด ๆ จะเกิดขึ้นในระหว่างการดำเนินโครงการก่อสร้าง และจะมีการกำหนดให้คณะกรรมการต้องตรวจเยี่ยมการทำงานเป็นระยะอย่างต่อเนื่อง คณะกรรมการจึงสามารถให้ข้อแนะนำแก่คู่สัญญาและสามารถป้องกันการเกิดข้อพิพาทได้อย่างมีประสิทธิภาพมากขึ้น[25] ลักษณะเฉพาะดังกล่าวจึงอาจเป็นปัจจัยสำคัญที่ทำให้การใช้คณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างประสบความสำเร็จและได้รับความนิยมในระดับสากล[26] จากการสำรวจข้อมูลของสหพันธ์คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board Federation) เมื่อปี 2008 พบว่า การลงทุนกับค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจากการจัดตั้งคณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างนั้น นำไปสู่การระงับข้อพิพาทที่มีประสิทธิภาพอย่างมาก โดยมีอัตราความสำเร็จสูงถึงร้อยละ 99 ที่สามารถระงับข้อพิพาทได้โดยไม่ต้องใช้วิธีอนุญาโตตุลาการหรือการฟ้องคดี ทำให้สามารถลดภาระค่าใช้จ่ายที่อาจเกิดขึ้นจากขั้นตอนอนุญาโตตุลาการและศาลได้อีกมหาศาล[27] ประเทศออสเตรเลียเป็นอีกตัวอย่างหนึ่งที่สำคัญที่แสดงให้เห็นถึงความจำเป็นในการมีคณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการก่อสร้าง การสำรวจข้อมูลดังกล่าวระบุว่าค่าใช้จ่ายในการระงับข้อพิพาทโครงการก่อสร้างในออสเตรเลียอยู่ระหว่าง 560-840 ล้านดอลลาร์ออสเตรเลียต่อปี และเมื่อรวมกับค่าใช้จ่ายที่อาจะหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดขึ้นได้ เช่น ค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับความล่าช้าหรือต้นทุนค่าเสียโอกาสแล้ว มูลค่าที่สูญเสียไปจะมาก 7 พันล้านดอลลาร์ออสเตรเลียต่อปี[28] ทั้ง ๆ ที่โครงการก่อสร้างเหล่านี้อาจไม่จำเป็นต้องเสียค่าใช้จ่ายต่าง ๆ สูงดังที่กล่าวมาหากมีคณะกรรมการข้อพิพาทให้คำแนะนำตลอดระยะเวลาดำเนินโครงการ ยิ่งไปกว่านั้น หลายโครงการต้องสูญเสียเวลาและโอกาสไปกับการฟ้องร้องดำเนินคดี การหยุดงาน และการแก้ปัญหาความขัดแย้งระหว่างคู่กรณี ซึ่งอาจประเมินเป็นมูลค่าความเสียหายทางเศรษฐกิจได้ยาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งโครงการที่มีการร่วมทุนจากหลายภาคส่วนหรือมีคู่สัญญาต่างชาติ ย่อมเป็นอุปสรรคต่อการใช้กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกเบื้องต้น อาทิ การเจรจาต่อรอง และการไกล่เกลี่ย จึงทำให้ข้อพิพาทจำนวนมากต้องไปสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือศาล
ประสบการณ์การใช้ คณะกรรมการข้อพิพาท ในต่างประเทศ
ตัวอย่างประสบการณ์การใช้คณะกรรมการข้อพิพาทในต่างประเทศที่ประสบผลสำเร็จอย่างมากและได้รับการยอมรับในสหพันธ์คณะกรรมการข้อพิพาท มีดังนี้[29]
1. โครงการสนามบินนานาชาติฮ่องกง (Hong Kong International Airport)
เป็นโครงการที่มีมูลค่าสูงกว่า 18,000 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ใช้สัญญาที่ร่างขึ้นเป็นการเฉพาะตามความต้องการของคู่สัญญา (bespoke contract) ซึ่งมีสัญญาย่อยจำนวน 22 สัญญา ที่ระบุให้คณะกรรมการข้อพิพาทมีอำนาจให้คำแนะนำและพิจารณาตัดสิน สัญญามีองค์ประกอบระหว่างประเทศจำนวนมาก โดยเฉพาะคู่สัญญาภายในและภายนอกประเทศ การร่วมทุนระหว่างประเทศ และผู้เชี่ยวชาญชาวต่างประเทศ คณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการนี้มีจำนวน 7 คน มาจากหลากหลายวิชาชีพที่เกี่ยวข้อง ทำหน้าที่เข้าตรวจการทำงานทุก ๆ 3 เดือน รวมการตรวจทั้งสิ้น 16 ครั้ง มีข้อพิพาทมาสู่คณะกรรมการจำนวน 6 ข้อพิพาท ซึ่งคณะกรรมการมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาด ในจำนวนข้อพิพาทดังกล่าว มีหนึ่งข้อพิพาทที่ไปสิ้นสุดที่อนุญาโตตุลาการ ซึ่งอนุญาโตตุลาการมีคำวินิจฉัยเห็นพ้องกับคณะกรรมการข้อพิพาทในประเด็นนั้น ทั้งนี้ การคัดเลือกคณะกรรมการเป็นไปตามข้อตกลงระหว่างคู่สัญญาหลัก ได้แก่ การท่าอากาศยานฮ่องกงและผู้รับจ้าง โดยเริ่มปฏิบัติงานตั้งแต่วันที่สัญญามีผลบังคับ
2. โครงการเขื่อนคอนกรีตและโรงไฟฟ้าพลังงานน้ำในประเทศจีน (Ertan Concrete Dam and Hydro Plant)
เป็นโครงการที่มีมูลค่าประมาณ 5,000 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ก่อสร้างในช่วงปี 1991-2000 ซึ่งรัฐบาลจีนเลือกใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC ฉบับปรับปรุงครั้งที่ 4 กับผู้รับจ้างที่เป็นการร่วมทุนระหว่างประเทศ โดยมีการกำหนดคณะกรรมการระงับข้อพิพาทจำนวน 3 คน มาจากการคัดเลือกของคู่สัญญาสองฝ่าย ฝ่ายละ 1 คน และผู้ได้รับคัดเลือกเป็นคณะกรรมการทั้งสองคนทำหน้าที่เลือกประธานคณะกรรมการอีก 1 คน คณะกรรมการระงับข้อพิพาทในโครงการนี้ได้เข้าเยี่ยมเยือนตรวจสอบการทำงานปีละ 3 ครั้ง รวมทั้งสิ้น 20 ครั้ง ตลอดช่วงระยะเวลาของสัญญา คณะกรรมการมีหน้าที่ทำข้อเสนอแนะให้แก่คู่สัญญาโดยไม่มีผลผูกพันในทันทีจนกว่าคู่สัญญาสองฝ่ายจะตกลง จากการดำเนินโครงการ มีข้อพิพาทมาสู่คณะกรรมการจำนวน 40 ข้อพิพาท ซึ่งข้อพิพาททั้งหมดสิ้นสุดที่คณะกรรมการ ไม่มีข้อพิพาทใดที่ไปสู่อนุญาโตตุลาการ
3. โครงการเขื่อนคอนกรีตโค้งบนพื้นที่สูงในประเทศเลโซโท (Katse Concrete Arch Dam)
มีมูลค่าประมาณ 2,500 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ก่อสร้างในช่วงปี 1993-1998 โดยมีคู่สัญญาเป็นองค์การการพัฒนาแห่งเลโซโทกับผู้รับจ้างที่เป็นการร่วมทุนระหว่างประเทศ โครงการนี้ใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC ฉบับปรับปรุงครั้งที่ 4 เช่นกัน โดยมีการกำหนดคณะกรรมการระงับข้อพิพาทจำนวน 3 คนมาจากการคัดเลือกร่วมกันโดยคู่สัญญาสองฝ่าย มีการเข้าตรวจสอบการทำงานทั้งสิ้น 16 ครั้ง (เฉลี่ยปีละ 2.5 ครั้ง) ทำหน้าที่ให้ข้อเสนอแนะแก่คู่สัญญาเมื่อมีเหตุพิพาท ข้อเสนอแนะดังกล่าวยังไม่มีผลบังคับในทันทีจนกว่าคู่สัญญาจะตกลงกัน เมื่อสิ้นสุดโครงการ มีข้อพิพาทมาสู่การพิจารณาของคณะกรรมการทั้งสิ้น 12 ข้อพิพาท สิ้นสุดที่คณะกรรมการ 11 ข้อพิพาท และไปสิ้นสุดที่อนุญาโตตุลาการ 1 ข้อพิพาท ซึ่งอนุญาโตตุลาการมีคำวินิจฉัยยืนยันความเห็นของคณะกรรมการ นับเป็นครั้งแรกในทวีปแอฟริกาที่มีการใช้คณะกรรมการระงับข้อพิพาทตามสัญญา FIDIC เช่นนี้
นอกจากนี้ คณะกรรมการหลีกเลี่ยงและวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทไม่เพียงแต่ถูกนำมาใช้ในภาคการก่อสร้างซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นของรูปแบบการบริหารข้อพิพาทในลักษณะดังกล่าวเท่านั้น ในปัจจุบันยังพบว่าภาคส่วนอื่น ๆ เช่น ภาคการเงินการธนาคาร ภาคอุตสาหกรรมทางทะเล สัญญาเกี่ยวกับการบริหารและซ่อมบำรุง และการให้สัมปทานระยะยาว ในประเทศต่าง ๆ ก็มีการจัดตั้งคณะกรรมการข้อพิพาทในรูปแบบที่คล้ายคลึงกันขึ้นเช่นกัน[30]
ประสบการณ์การใช้ คณะกรรมการข้อพิพาท ในประเทศไทย และข้อเสนอแนะ
สำหรับโครงการก่อสร้างในประเทศไทย กรณีภาครัฐที่มีการนำสัญญา FIDIC มาใช้กับโครงการ[31] หรือภาคเอกชนที่ใช้สัญญาอื่น ๆ กลับไม่ค่อยพบว่ามีการใช้ทางเลือกในการหลีกเลี่ยงหรือระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการเท่าใดนัก[32] โดยพบทั้งกรณีที่กำหนดไว้ในข้อสัญญาแต่ไม่ถูกนำมาใช้ตามที่กำหนดไว้และกรณีที่ไม่ปรากฏในข้อสัญญาเลย อันเป็นไปในทางทิศทางที่ไม่สอดคล้องกับสากล และในขณะเดียวกันข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างในประเทศไทยกลับยังคงมีจำนวนมากและยังใช้เวลานานในการแก้ปัญหาเช่นเดิม การระงับข้อพิพาทเหล่านี้ในปัจจุบัน วิธีการดั้งเดิมหรือวิธีการฟ้องร้องคดีต่อศาลยังเป็นวิธีการหลักที่ถูกนำมาใช้ในการระงับข้อพิพาทอยู่ และข้อพิพาทบางส่วนได้มีการส่งเสริมให้ใช้การระงับข้อพิพาททางเลือกอื่น ๆ เช่น การไกล่เกลี่ย หรืออนุญาโตตุลาการ เป็นต้น แต่ก็ไม่ปรากฏว่าวิธีหลีกเลี่ยงและชี้ขาดข้อพิพาทโดยคณะกรรมการได้รับการส่งเสริมในฐานะที่เป็นการระงับข้อพิพาททางเลือกในประเทศไทยแต่อย่างใด
การที่โครงการก่อสร้างต่าง ๆ ในต่างประเทศหรือในทางระหว่างประเทศประสบความสำเร็จในการนำคณะกรรมการข้อพิพาทมาใช้กับโครงการ หรือแม้กระทั่งการริเริ่มใช้การบริหารจัดข้อพิพาทนี้ในภาคอุตสาหกรรมอื่น ๆ แล้วก็ตาม แต่ก็ไม่ได้รับรองว่าวิธีการดังกล่าวจะประสบความสำเร็จในประเทศไทยได้หรือไม่ ซึ่งในปัจจุบันทางปฏิบัติในสัญญาและกฎหมายของประเทศไทยไม่ได้มีการใช้และกำหนดรายละเอียดใด ๆ เกี่ยวกับคณะกรรมการข้อพิพาทไว้ ซึ่งอาจเป็นเหตุผลหนึ่งที่ทำให้กระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการไม่ได้นำมาใช้ประโยชน์เท่าที่ควร ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยเองควรมีการริเริ่มในการศึกษาและพัฒนากระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการขึ้นในประเทศไทยให้เป็นหนึ่งในกระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาททางเลือก โดยอาจเป็นการกำหนดรายละเอียดของ คณะกรรมการข้อพิพาท , ข้อตกลงมาตรฐานในการตั้ง คณะกรรมการข้อพิพาท, กฎเกณฑ์และข้อกำหนดในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท และต้นแบบข้อตกลงในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท ดังเช่นที่หอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce (ICC) หรือสมาพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ (FIDIC) ได้มีการจัดทำ และนอกจากนั้นควรมีการศึกษาเกี่ยวกับกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในประเทศไทยเพื่อให้สามารถรองรับกระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการได้อย่างมีประสิทธิภาพ, สอดคล้องกับบริบทของกฎหมายและบริบทของโครงการก่อสร้างในประเทศไทย อันจะทำให้กระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการอาจเป็นหนึ่งในทางเลือกในการจัดการข้อพิพาทที่มีประสิทธิภาพและเป็นที่ยอมรับในระดับสากลต่อไป
โชคชัย เนตรงามสว่าง (1)
อุกฤษฏ์ ศรพรหม (2)
อ้างอิง
- อัยการประจำกอง สำนักงานอัยการพิเศษฝ่ายคดีแพ่ง 3 สำนักงานอัยการสูงสุด, น.บ. (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), น.ม. (สาขากฎหมายทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม) (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), น.บ.ท.
- ผู้จัดการโครงการ สถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย, น.บ. (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), LL.M. (Public International Law) (University of Aberdeen)
- วิจัยกรุงศรี, “ธุรกิจรับเหมาก่อสร้าง” ใน แนวโน้มธุรกิจ/อุตสาหกรรม ปี 2562-64 มิถุนายน 2562, น.1.
- Baker McKenzie, “Asia Pacific Construction Contract Management A primer on avoiding or managing disputes in construction projects in Asia Pacific,” p.18.
- Y. Tan, Large-Scale Construction Project Management: Understanding Legal and Contract Requirements, (Boca Raton, 2020), p.173.
- Baker McKenzie, Supra note 4, p.27.
- Costintino, C.A. and Merchant C.S. Designing Conflict Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations, (San Francisco: Jossey-Bass, 1996), p.4-5.
- Douglas H. Yarn, Conflict” in Dictionary of Conflict Resolution, (San Francisco: Jossey-Bass, 1999), p.115.
- ในขณะเดียวกัน Jonh Burton (1990) ได้ให้นิยามความแตกต่างของข้อพิพาทและข้อขัดแย้งว่า ข้อพิพาทหมายถึงความเห็นที่ไม่ตรงกันในระยะสั้นอันนำมาซึ่งการโต้แย้งกันโดยปัญหาดังกล่าวสามารถที่จะเจรจาและตกลงกันได้ ตรงกันข้ามกับข้อขัดแย้งที่เป็นปัญหาระยะยาวที่หยั่งลึกลงไปและไม่สามารถที่จะตกลงกันได้ อ้างใน Timothy D. Keator, “Conflict vs. dispute?” in Mediate.com submission July 21, 2011 (revised) p.1.
- belawyer, “Alternative Dispute Resolution vs Litigation,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://thestudentlawyer.com/2013/10/23/alternative-dispute-resolution-vs-litigation-which-one-would-you-choose/.
- SAI-ON CHEUNG and HENRY C. H. SUEN, “A multi-attribute utility model for dispute resolution strategy selection,” Construction Management and Economics (2002) 20, p.557-568.
- Aceris Law LLC, “Dispute Boards and International Construction Arbitration,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://www.acerislaw.com/dispute-boards-and-international-construction-arbitration/.
- PETER H.J. CHAPMAN, “The Use of Dispute Boards on Major Infrastructure Projects,” The Turkish Commercial Law Review, Vol 1, Issue 3, October 2015. p.220.
- Mark Goodrich, “Dispute Adjudication Boards: Are they the future of dispute resolution?,” p.2.
- Y. Tan, Supra note 5, p.173.
- Aceris Law LLC, Supra note 12.
- J. Petkute-Guriene, “Access to Arbitral Justice in Construction Disputes (Dispute Board-Related Issues, Time Bar and Emergency Arbitration,” in C. Baltag and C. Vasile (eds.), Construction Arbitration in Central and Eastern Europe: Contemporary Issues (2019), p.3.
- Brennan Ong and Paula Gerber, “Dispute boards: Is there a role for lawyers?” (2010) 5(4) Construction Law International 7
- ตัวอย่างเช่นในข้อ 21 ของสัญญามาตรฐาน FIDIC Red Book ฉบับปรับปรุงปี ค.ศ. 2017
- Associate Professor Dr Paula Gerber and Brennan Ong, “SHOULD DAPS BE INCLUDED IN STANDARD FORM CONTRACTS?”, Law School, Monash University, Melbourne, AUSTRALIAN CONSTRUCTION LAW NEWSLETTER #143 MARCH/APRIL 2012, p.7.
- International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2004
- International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2015
- FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) หรือสหพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ (International Federation of Consulting Engineers)
- J. Jenkins, International Construction Arbitration Law, 2nd edition, (2013), p.102-103.
- Pablo Ferrara, “Dispute Boards for Infrastructure Projects in Latin America: A New Kid on the Block,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จาก https://www.academia.edu/39042667/Dispute_Boards_for_Infrastructure_Projects_in_Latin_America_A_New_Kid_on_the_Block.
- CYRIL CHERN, Chern On Dispute Boards Practice and Procedure, third edition, (Informa Law from Routledge, 2015).
- The Dispute Board Federation (Geneva) 2008 International Survey www.dbfederation.org
- Associate Professor Dr Paula Gerber and Brennan Ong, Supra note 20, p.2.
- Cyril Chern, “The Dispute Board Federation: Dispute Boards in Practice,” (Presentation as part of the World Bank’s Law, Justice, and Development Week in 2013).
- Nicholas Gould, “An Overview of the CIArb Dispute Board Rules” 1 July 2015 at the 7th Annual IBC Construction Law: Contracts and Disputes conference in London.
- โครงการก่อสร้างทางหลวงของกรมทางหลวงที่ได้รับเงินอุดหนุนจากธนาคารเพื่อการพัฒนาแห่งเอเชีย (Asian Development Bank, ADB) [1] Baker McKenzie, Supra note 4, p.27.
บรรณานุกรม
หนังสือ
- Y. Tan, Large-Scale Construction Project Management: Understanding Legal and Contract Requirements, (Boca Raton, 2020).
- Costintino, C.A. and Merchant C.S. Designing Conflict Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations, (San Francisco: Jossey-Bass, 1996).
- Douglas H. Yarn, Conflict” in Dictionary of Conflict Resolution, (San Francisco: Jossey-Bass, 1999).
- J. Jenkins, International Construction Arbitration Law, 2nd edition, (2013).
- International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2004
- International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2015
- CYRIL CHERN, Chern On Dispute Boards Practice and Procedure, third edition, (Informa Law from Routledge, 2015).
บทความ
- วิจัยกรุงศรี, “ธุรกิจรับเหมาก่อสร้าง” ใน แนวโน้มธุรกิจ/อุตสาหกรรม ปี 2562-64 มิถุนายน 2562.
- Baker McKenzie, “Asia Pacific Construction Contract Management A primer on avoiding or managing disputes in construction projects in Asia Pacific.”
- Timothy D. Keator, “Conflict vs. dispute?” in Mediate.com submission July 21, 2011 (revised).
- SAI-ON CHEUNG and HENRY C. H. SUEN, “A multi-attribute utility model for dispute resolution strategy selection,” Construction Management and Economics (2002) 20.
- PETER H.J. CHAPMAN, “The Use of Dispute Boards on Major Infrastructure Projects,” The Turkish Commercial Law Review, Vol 1, Issue 3, October 2015.
- Mark Goodrich, “Dispute Adjudication Boards: Are they the future of dispute resolution?”
- J. Petkute-Guriene, “Access to Arbitral Justice in Construction Disputes (Dispute Board-Related Issues, Time Bar and Emergency Arbitration,” in C. Baltag and C. Vasile (eds.), Construction Arbitration in Central and Eastern Europe: Contemporary Issues (2019).
- Brennan Ong and Paula Gerber, “Dispute boards: Is there a role for lawyers?” (2010) 5(4) Construction Law International 7.
- Associate Professor Dr Paula Gerber and Brennan Ong, “SHOULD DAPS BE INCLUDED IN STANDARD FORM CONTRACTS?”, Law School, Monash University, Melbourne, AUSTRALIAN CONSTRUCTION LAW NEWSLETTER #143 MARCH/APRIL 2012.
- The Dispute Board Federation (Geneva) 2008 International Survey www.dbfederation.org
- Cyril Chern, “The Dispute Board Federation: Dispute Boards in Practice,” (Presentation as part of the World Bank’s Law, Justice, and Development Week in 2013).
- Nicholas Gould, “An Overview of the CIArb Dispute Board Rules” 1 July 2015 at the 7th Annual IBC Construction Law: Contracts and Disputes conference in London.
สื่ออิเล็กทรอนิกส์
- belawyer, “Alternative Dispute Resolution vs Litigation,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://thestudentlawyer.com/2013/10/23/alternative-dispute-resolution-vs-litigation-which-one-would-you-choose/.
- Aceris Law LLC, “Dispute Boards and International Construction Arbitration,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://www.acerislaw.com/dispute-boards-and-international-construction-arbitration/.
- Pablo Ferrara, “Dispute Boards for Infrastructure Projects in Latin America: A New Kid on the Block,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จาก https://www.academia.edu/39042667/Dispute_Boards_for_Infrastructure_Projects_in_Latin_America_A_New_Kid_on_the_Block.