ความเป็นอิสระและเป็นกลางของอนุญาโตตุลาการ

ความเป็นอิสระและเป็นกลางของอนุญาโตตุลาการ

อนุญาโตตุลาการนั้นคือผู้ที่คู่พิพาทเลือกหรือแต่งตั้งให้เป็นผู้ระงับข้อพิพาท ซึ่งความเป็นอิสระและความเป็นกลางของอนุญาโตตุลาการเป็นหนึ่งในคุณสมบัติที่สำคัญของอนุญาโตตุลาการ ทั้งนี้เนื่องมาจากอนุญาโตตุลาการนั้นตั้งอยู่บนพื้นฐานของความไว้วางใจ อนุญาโตตุลาการนั้นได้รับการเสนอชื่อโดยอาศัยความเชื่อมั่นจากฝ่ายต่าง ๆ เพื่อยุติข้อพิพาทอย่างอิสระและเป็นกลาง โดยปกติแล้วคู่พิพาทมักจะตั้งอนุญาโตตุลาการหนึ่งหรือสามคน ทั้งนี้เนื่องจากที่จำนวนอนุญาโตตุลาการควรเป็นเลขคี่ เพื่อให้มีการลงคะแนนโหวตที่เท่ากันในการทำชี้ขาดสุดท้าย การเลือกและการเสนอชื่ออนุญาโตตุลาการคุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการนั้นมีความสำคัญและเป็นปัจจัยชี้ขาดที่สำคัญประการหนึ่งของอนุญาโตตุลาการ ดังนั้นคู่พิพาททั้งสองฝ่ายจึงต้องมีความมั่นใจว่า อนุญาโตตุลาการที่เลือกมานั้นมีความเป็นกลาง อิสระ และไม่ลำเอียงและสามารถทำคำชี้ขาดได้อย่างเป็นกลางและยุติธรรมและนำสู่การระงับข้อพิพาทที่ประสบความสำเร็จและยุติธรรม

อนุญาโตตุลาการนั้นมีหน้าที่ตามที่กำหนดไว้ในกฎระเบียบหรือข้อบังคับของสถาบันอนุญาโตตุลาการแต่ละแห่ง ไม่ว่าจะเป็นเงื่อนไขสำหรับอนุญาโตตุลาการเฉพาะกิจหรือ Ad Hoc Arbitrator รวมไปถึงขั้นตอนต่าง ๆ ตามที่สถาบันอนุญาโตตุลาการต่าง ๆ กำหนด และโดยกฎหรือระเบียบที่เกี่ยวข้องกับอนุญาโตตุลาการซึ่งมีผลบังคับใช้ ณ ที่นั่งพิจารณาคดี (Seat of Arbitration) อย่างไรก็ตาม มาตรฐานของความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการนั้นจะแตกต่างกันไปตามกฎหรือระเบียบของสถาบันอนุญาโตตุลาการหรือที่นั่งพิจารณาคดีในแต่ละแห่ง ยกตัวอย่างเช่น ศาลอังกฤษนั้นมีแนวโน้มที่จะใช้หลัก “อันตรายที่แท้จริงของความลำเอียง (“the real danger of bias”)[1] ในขณะที่สหรัฐอเมริกานั้นมีหลักการว่า อนุยาโตตุลาการนั้นต้องหลีกเลี่ยง “ความลำเอียงอย่างเห็นได้ชัด (“evident partiality.”)

ข้อกำหนดจรรยาบรรณของเนติบัณฑิตยสภานานาชาติสำหรับอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (IBA Rules of Ethics for International Arbitrators) มาตรา 3.2  ได้วางหลักว่า การเปิดเผยอย่างเต็มรูปแบบจะสามารถเอาชนะความลำเอียงได้ดีทีสุด (‘the appearance of bias is best overcome by full disclosure’)  ดังนั้นมาตรา 12(1) กฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL (UNCITRAL Model Law) ได้ทำการวางหลักให้อนุญาโตตุลาการต้องเปิดเผยข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ใด ๆ ที่อาจก่อให้เกิดข้อกังขาเกี่ยวกับความเป็นกลางหรือความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการก่อนการแต่งตั้งโดยไม่ชักช้า[2] อีกทั้งคำชี้แจงความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการที่กำหนดโดยหอการค้าระหว่างประเทศหรือ ICC ซึ่งอนุญาโตตุลาการทุกคนต้องลงนามก่อนการแต่งตั้งโดยศาลอนุญาโตตุลาการของ ICC นั้นได้มีการตั้งข้อสังเกตว่า ข้อสงสัยใด ๆ ที่เกี่ยวกับความเป็นกลางหรือความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการควรได้รับการเปิดเผย ซึ่งข้อหนดดังกล่าวนี้ก็ปรากฏอยู่ใน General Standard 3 (c) IBA Guidelines เช่นกัน

สำหรับประเทศไทยนั้น มาตรา 19 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการได้ทำการวางหลักให้อนุญาโตตุลาการต้องมีความเป็นกลางและอิสระ และบุคคลที่จะถูกแต่งตั้งเป็นอนุญาโตตุลาการนั้นจะต้องเปิดเผยข้อเท็จจริงซึ่งอาจเป็นเหตุสงสัยถึงความเป็นกลางและความเป็นอิสระของตนนับแต่ได้รับการแต่งตั้งและตลอดระยะเวลาที่ได้ปฏิบัติหน้าที่อนุญาโตตุลาการ ซึ่งอนุญาโตตุลาการผู้นั้นจะต้องเปิดเผยข้อเท็จจริงเช่นว่านั้นอย่างไม่ชักช้ายกเว้นแต่ว่าจะได้แจ้งให้คู่พิพาทรู้ล่วงหน้าแล้ว อย่างไรก็ดี หากปรากฏข้อเท็จจริงซึ่งเป็นเหตุอันควรสงสัยถึงความเป็นกลางหรือความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการ หรืออนุญาโตตุลาการผู้นั้นขาดคุณสมบัติ อนุญาโตตุลาการก็อาจถูกคัดค้านได้

ท่านดร.วรรณชัย บุญบำรุงยังได้ให้ข้อสังเกตุเกี่ยวกับความเป็นกลางของอิสระของอนุญาโตตุลาการไว้ในเชิงเปรียบเทียบกับกระบวนวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งได้มีการวางหลักเกี่ยวกับหลักความเป็นกลาง นั้นคือหลักฟังความทั้งสองฝ่ายซึ่งจะก่อให้เกิดสิทธิในการคัดค้านบุคคลบุคคลทีทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาด ซึ่งหลักการดังกล่าวก็ได้มีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญเช่นกันในเรื่องของสิทธิและกระบวนยุติธรรมเช่นกันซึ่งถึงแม้จะเป็นในเรื่องผู้พิพากษา แต่กระบวนการอนุญาโตตุลาการก็สามารถนำมาใช่ได้เช่นกัน แต่ท่านก็ได้ให้ความเห็นไว้เช่นเดียวกันว่า หลักความเป็นอิสระและความเป็นกลางนั้นควรเป็นหลักกว้าง ๆ และพิจารณาเป็นรายกรณีไป[3]

ในทางปฏิบัติทางสากลนั้น ข้อบังคับของสถาบันนอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศหลายแห่งนั้นวางหลักไว้ในเรื่องของการพิจารณาความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศนั้นควรคำนึงถึงสัญชาติของอนุญาโตตุลาการด้วย ทั้งนี้เนื่องจากในทางปฏิบัตินั้นกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศมักจะมีสัญชาติที่แตกต่างกัน ดังนั้นอนุญาโตตุลาการก็ควรมีสัญชาติอื่นที่มิใช่สัญชาติของคู่กรรีฝ่ายใดฝ่ายหนื่ง และอนุญาโตตุลาการนั้นต้องปราศจากการมีส่วนได้เสียใด ๆ กับคู่กรณีอีกด้วย[4] อย่างไรก็ดี ความเป็นกลางของอนุญาโตตุลาการนั้นโดยทั่วไปนั้นหมายถึงสภาวะทางจิตใจซึ่งมีเป็นแนวคิดเชิงอัตวิสัยและยากต่อการชี้ชัด

ในส่วนของความเป็นอิสระในทางปฏิบัตินานาชาตินั้นจะหมายถึง การที่อนุญาโตตุลาการนั้นไม่มีความสัมพันธ์กับคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในทางส่วนตัว สังคม หรือการเงินก็ตาม ทั้งนี้เนื่องมาจากการมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดอาจทำให้อนุญาโตตุลาการนั้นเกิดความลำเอียงได้[5]

หลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของอนุญาโตตุลาการนั้นเป็นหลักการที่ถูกพูดถึงบ่อยครั้งมากที่สุดในการดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการ ซึ่งทั้งสองคำนันมีความแตกต่างกันอยู่ กล่าวคือ ความเป็นอิสระนั้นหมายความถึงการที่อนุญาโตตุลาการนั้นไม่มีผลประโยชน์ส่วนตัวใด ๆ ในกรณีพิพาทนั้น ในขณะที่ความเป็นกลางนั้นหมายถึงอนุญาโตตุลาการเปิดโอกาสให้ทั้งสองฝ่ายอย่างเท่าเทียมกันในการนำเสนอคดีและการโต้แย้ง ซึ่งหมายความว่าอนุญาโตตุลาการอาจะเป็นกลาง แต่ไม่เป็นอิสระและ vice versa

M/S Voestalpine Schienen GmbH v. Delhi Metro Rail Corporation Ltd

ในคดี M/S Voestalpine Schienen GmbH v. Delhi Metro Rail Corporation Ltd นั้นได้มีการวิเคราะห์ความแตกต่างของความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการเอาไว้ กล่าวคือ ความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการนั้นสามารถตรวจสอบได้แม้กระทั่งก่อนที่กระบวนการอนุญาโตตุลาการจะเริ่มต้นขึ้นโดยอาศัยข้อมูลที่เปิดเผยโดยอนุญาโตตุลาการผู้นั้น ส่วนในเรื่องของความเป็นกลางของอนุญาโตตุลาการนั้นปรากฎขึ้นในระหว่างการดำเนินกระบวนพิจารณา ซึ่งอาจกล่าวได้ว่าอนุญาโตตุลาการนั้นมีความลำเอียงเมื่ออนุญาโตตุลาการนั้นไม่ให้โอกาสทั้งสองฝ่ายอย่างเท่าเทียมกันในการโต้แย้งและปล่อยให้ฝ่ายหนึ่งมีอำนาจเหนือกระบวนการทั้งหมด

ในกรณีนี้ Supreme Court ได้มีคำพิพากษาว่า ความเป็นกลางและความมีอิสระของอนุญาโตตุลาการเป็นสิ่งที่รับรองคุณภาพของอนุญาโตตุลาการการ ซึ่งหากปรากฏว่าอนุญาโตตุลาการนั้นขาดคุณสมบัติข้อใดข้อหนึ่งนี้ อนุญาโตตุลาการผู้นั้นก็ไม่สามารถดำเนินกระบวนพิจารณาต่อไปได้

Halliburton v Chubb

ในคดีนี้ ศาลฏีกาของสหราชอาณาจักรได้มีคำตัดสินในคดี Halliburton v Chubb และคำพิพากษาได้ทำการชี้แจงประเด็นที่เกี่ยวข้องหลายประเด็น ทั้งนี้รวมไปถึงประเด็นในกฎหมายอังกฤษ ซึ่งอนุญาโตตุลาการมีหน้าที่ในการรักษาความเป็นกลางและความยุติธรรม ไม่ว่าคู่ความฝ่ายใดจะเป็นผู้แต่งตั้งก็ตาม  โดยศาลได้ยืนยันว่าอนุญาโตตุลาการมีหน้าที่ตามกฎหมายในการเปิดเผยสถานการณ์ที่จะหรืออาจจะก่อให้เกิดข้อสงสัยเกี่ยวกับความเป็นกลางและความยุติธรรมของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งกรณีของ Halliburton v Chubb  นี้หมายรวมถึงการยอมรับการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการรายเดิมซ้ำโดยคู่พิพาทฝ่ายเดิมหลายครั้งด้วย ซึ่งศาลได้ยืนยันว่าอนุญาโตตุลาการนั้นมีหน้าที่ตามกฎหมายที่จะต้องเปิดเผยการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการในกรณีที่การแต่งตั้งกล่าวนั้นอาจทำให้เกิดข้อกังขาและมีความเป็นไปได้ที่เกิดความลำเอียงและความอยุติธรรม

ทั้งนี้ จากคำตัดสินในดคี Haliburton นี้ยังได้แสดงให้เห็นถึงความสำคัญของการเปิดเผยข้อเท็จจริงโดยไม่ชักช้าโดยอนุญาโตตุลาการไม่ว่าจะเป็นการเปิดเผยก่อนที่จะได้รับการแต่งตั้งให้ปฏิบัติหน้าที่หรือทันทีทีมีภาระผูกพันในการเปิดเผยข้อเท็จจริงดังกล่าวขึ้น ในทางกลับกัน คู่พิพาทหรือฝ่ายที่เกิดความกังขาหรือเกิดความกังวลในความเป็นกลางหรืออิสระของอนุญาโตตุลาการนั้นก็ควรโต้แย้งข้อเท็จจริงดังกล่าวโดยเร็วที่สุด

แนวทางของเนติบัณทิตสภานานาชาติว่าด้วยผลประโยชน์ขัดกันในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration)

สำหรับแนวทางของ IBA นั้นได้วางหลักเกี่ยวกับการเปิดเผยข้อเท็จจริงของอนุญาโตตุลาการไว้ดังนี้

หลักทั่วไป

IBA นั่นวางหลักให้อนุญาโตตุลาการทุกคนต้องเป็นกลางและเป็นอิสระจากข้อคู่พิพาทในเวลาที่ได้รับการแต่งตั้งให้ทำหน้าที่และปฏิบัติตนเช่นว่านั้นจนกว่าจะมีการทำคำชี้ขาดขั้นสุดท้ายและจนกว่ากระบวนพิจารณาสิ้นสุดลง

ผลประโยชน์ขัดกัน

อนุญาโตตุลาการต้องปฏิเสธการแต่งตั้ง หรือหากกระบวนพิจารณาได้เริ่มขึ้นแล้ว ต้องปฏิเสธการปฏิบัติหน้าที่ต่อไป หากว่ามีข้อสงสัยเกี่ยวกับความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งหลักการเดียวกันกันนี้จะใช้กับกรณีที่เหตุการณ์นั้นได้มีอยู่ หรือเกิดขึ้นก่อนการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการซึ่งเกิดการมุมมองของบุคคลภายนอกซึ่งมีความสงสัยสมเหตุสมผลอันสมควร (justifiable doubts) เกี่ยวกับกับความเป็นกลางหรือความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการ เว้นแต่คู่พิพาทจะยอมรับอนุญาโตตุลาการ ซึ่งความสงสัยสมเหตุสมผลอันสมควรนี้ต้องมีอยู่จริงเกี่ยวกับความเป็นกลางหรือความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการสถานการณ์ใด ๆ ที่อธิบายไว้ในบัญชีแดงที่ไม่อาจปฏิเสธได้ (Non – Waivable Red List)  อันได้แก่ กรณีทีอนุญาโตตุลาการได้รับผลประโยชน์ในคดีโดยตรง โดยฉพาะผลประโยชน์ทางการเงิน

หน้าที่ในการเปิดเผยข้อเท็จจริงโดยอนุญาโตตุลาการ

อนุญาโตตุลาการจะต้องเปิดเผยข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ที่อาจก่อให้เกิดข้อสงสัยในสายตาของคู่พิพาทในความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการก่อนการแต่งตั้ง หรือระหว่างการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชักช้า และถึงแม้ว่าจะมีการประกาศล่วงหน้า (Advance Declaration) หรือการสละสิทธิ์เกี่ยวกับผลประโยชน์ขัดกัน (waiver in relation to possible conflicts of interest) ที่อาจเกิดขึ้นในอนาคตนั้นก็ไม่ทำในหน้าที่ในการเปิดเผยข้อเท็จจริงในความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการสิ้นสุดลง

อย่างไรก็ตาม หากภายใน 30 วันนับจากที่ข้อเท็จจริงดังกล่าวได้รับการเปิดเผย หรือหลังจากที่คู้พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้รับทราบถึงข้อเท็จจริงหรือสถานการณ์ที่อาจก่อให้เกิดผลประโยชน์ขัดกันนั้นแล้วและไม่ได้ทำการโต้แย้งอย่างชัดแจ้งเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการผู้นั้น กฎ IBA นี้ก็ได้วางหลักว่าคู่พิพาทนั้นสละสิทธิ์ในผลประโยชน์ขัดกันใด ๆ ที่อาจเกิดขึ้นในอนาคต และไม่สามารถคัดค้านข้อเท็จจริงดังกล่าวได้อีก

ทั้งนี้แนวทางของเนติบัณทิตสภานานาชาติว่าด้วยผลประโยชน์ขัดกันในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศนั้นนี้ไม่ใช่บทบัญญัติทางกฎหมายและไม่ได้แทนที่กฎหมายภายในประเทศที่บังคับใช้หรือกฎอนุญาโตตุลาการที่คู่สัญญาเลือก แต่เป็นแนวทางสำหรับช่วยเหลือฝ่ายต่าง ๆ ในกระบวนอนุญาโตตุลาการ ในการจัดการกับคำถามสำคัญเกี่ยวกับความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการ

ที่มา:

• https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=e2fe5e72-eb14-4bba-b10d-d33dafee8918
• http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/11/23/role-iba-guidelines-conflicts-interest-arbitrator-challenges/
• https://www.trans-lex.org/968925/_/arbitrators-duty-to-disclose/
• https://www.trans-lex.org/450900/_/uncitral-model-law-on-international-commercial-arbitration/
• https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-arbitrator-disclosure
• https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/w-029-3480?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true
• https://www.traverssmith.com/knowledge/knowledge-container/arbitrators-impartiality-and-the-duty-to-disclose-overlapping-appointments/
• https://ipitc.coj.go.th/th/file/get/file/202008148558562c76250b73ec3425945d9f874d140629.pdf
• https://tai.coj.go.th/th/file/get/file/201903287d1215bc562b2eb8a734487044a61dba142611.pdf
• http://dspace.bu.ac.th/bitstream/123456789/944/1/lamploy_punt.pdf
• https://www.bimacc.org/a-z-of-adr-independence-and-impartiality-of-arbitrators/
• https://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1784&context=auilr&httpsredir=1&referer=

---

• [1] https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-arbitrators-impartiality-and-independence
• [2] Article 12. Grounds for challenge
• (1) When a person is approached in connection with his possible appointment as an arbitrator, he shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, from the time of his appointment and throughout the arbitral proceedings, shall without delay disclose any such circumstances to the parties unless they have already been informed of them by him.
• (2) An arbitrator may be challenged only if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence, or if he does not possess qualifications agreed to by the parties. A party may challenge an arbitrator appointed by him, or in whose appointment he has participated, only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.
• [3] https://ipitc.coj.go.th/th/file/get/file/202008148558562c76250b73ec3425945d9f874d140629.pdf
• [4] http://dspace.bu.ac.th/bitstream/123456789/944/1/lamploy_punt.pdf
• [5] Ibid.

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !