มาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำชี้ขาดในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ

กนกพรรณ ชลชวลิต *

บทนำ

ในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ มาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำชี้ขาด (Interim measures) นับเป็นสิ่งสำคัญที่จะช่วยคุ้มครองประโยชน์ของคู่ความ เช่นเดียวกับการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำพิพากษาในกระบวนการพิจารณาทางศาล กล่าวคือเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้น ขั้นตอนในช่วงก่อนหรือระหว่างการดำเนินการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการจนกระทั่งคณะอนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาด (arbitration award) มักใช้ระยะเวลานาน ซึ่งในระหว่างนั้นอาจมีความจำเป็นต้องอาศัยมาตรการคุ้มครองชั่วคราวเพื่อคุ้มครองหรือป้องกันความเสียหายที่กำลังเกิดหรืออาจเกิดแก่คู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง หรือเพื่อประโยชน์ในการบังคับตามคำชี้ขาดในอนาคต แต่ในปัจจุบันประเทศไทยยังไม่มีบทบัญญัติที่ให้อำนาจแก่คณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวไว้โดยชัดแจ้ง จึงทำให้เกิดปัญหาในการตีความเรื่องอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการ รวมไปถึงความสัมพันธ์ในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวระหว่างศาลและคณะอนุญาโตตุลาการ ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่าการแก้ไขพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการของไทย โดยการบัญญัติให้อำนาจคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวไว้โดยชัดแจ้งจะช่วยแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้ และทำให้กฎหมายอนุญาโตตุลาการของไทยมีความสอดคล้องกับระดับสากลมากขึ้น ในบทความฉบับนี้ผู้เขียนจึงได้นำกฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL[1] และตัวอย่างกฎหมายต่างประเทศที่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการ ได้แก่ กฎหมายญี่ปุ่น และกฎหมายเยอรมัน มานำเสนอ วิเคราะห์ พร้อมทั้งได้เสนอความคิดเห็นเพื่อเป็นแนวทางในการพัฒนากฎหมายอนุญาโตตุลาการของไทยต่อไปในอนาคต

1. บททั่วไป

ปัจจุบันหลักการและแนวคิดเกี่ยวกับอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในคดีอนุญาโตตุลาการมีความเห็นว่านอกจากศาลแล้ว คณะอนุญาโตตุลาการก็มีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวเช่นกัน ดังจะเห็นได้จากการที่กฎหมายต้นแบบ[2] และกฎหมายอนุญาโตตุลาการของหลายประเทศบัญญัติรับรองอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการไว้โดยชัดแจ้ง เช่น กฎหมายญี่ปุ่น กฎหมายเยอรมัน กฎหมายฮ่องกง กฎหมายฝรั่งเศส และกฎหมายสิงคโปร์ เป็นต้น[3]

ด้วยเหตุนี้ ในปี 2006 UNCITRAL จึงได้พิจารณาแก้ไขกฎหมายต้นแบบเพื่อให้มาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการมีประสิทธิภาพและสามารถบังคับใช้ได้จริง โดยเพิ่มเติมบทบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการไว้ด้วย นอกจากนี้กฎหมายภายในของบางประเทศ เช่น เยอรมัน ฮ่องกง และสิงคโปร์ ยังกำหนดให้ศาลสามารถบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการได้เช่นกัน อย่างไรก็ดี ต้องยอมรับว่าในปัจจุบันประเทศที่มีกฎหมายภายในเกี่ยวกับการบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการนั้นยังมีจำนวนน้อยมาก แม้แต่ประเทศที่มีบทบัญญัติรับรองอำนาจการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการ เช่น ญี่ปุ่น ก็ยังไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับตามคำสั่งดังกล่าว

สำหรับประเทศไทยมีการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 โดยยึดเอากฎหมายต้นแบบ ฉบับ ค.ศ. 1985 เป็นแบบในการร่างกฎหมาย แต่พระราชบัญญัติดังกล่าวกลับรับมาแต่เพียงบทบัญญัติที่ให้อำนาจศาลในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในการอนุญาโตตุลาการ[4] โดยมิได้นำบทบัญญัติที่เกี่ยวกับอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวตามมาตรา 17 ของกฎหมายต้นแบบมาบัญญัติไว้ด้วย[5] ด้วยเหตุนี้ จึงมีการตีความว่าการที่ผู้ร่างกฎหมายจงใจตัดความในมาตรา 17 ของกฎหมายต้นแบบออกไป ย่อมสันนิษฐานได้ว่าฝ่ายนิติบัญญัติประสงค์ที่จะสงวนอำนาจเช่นว่าไว้ที่ศาลเท่านั้น[6] แต่ในขณะเดียวกันก็มีความเห็นแย้งจากอีกฝ่ายว่า แม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้โดยชัดแจ้ง แต่ตราบใดที่กฎหมายยังมิได้บัญญัติตัดอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว คณะอนุญาโตตุลาการย่อมมีอำนาจทั่วไปในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้[7] อย่างไรก็ดี ในปัจจุบันประเด็นนี้ก็ยังไม่เป็นที่ยุติและยังไม่มีแนวคำพิพากษาของศาลฎีกาที่เป็นบรรทัดฐาน[8] แม้ว่าในเวลาต่อมาจะมีการแก้ไขพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 โดยพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2562 แต่ก็ยังคงมิได้มีการแก้ไขในส่วนอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว ส่งผลให้ในกรณีที่มีการตกลงให้ประเทศไทยเป็น “สถานที่ดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการ” (Place of Arbitration) ซึ่งต้องปรับใช้กฎหมายว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย ยังคงมีปัญหาในการตีความว่าคณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้หรือไม่ หรือแม้จะมีการยอมรับว่าคณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้ แต่หากมีการร้องขอให้ศาลไทยบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวนั้น ศาลไทยจะบังคับให้ได้หรือไม่ หรือกรณีที่มาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยศาลและที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการขัดกันจะต้องถือตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของฝ่ายใด

นอกจากนี้ มาตรการคุ้มครองชั่วคราวของศาล และของคณะอนุญาโตตุลาการยังมีความแตกต่างกันหลายประการ เช่น

(1) ขอบเขตของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่สามารถสั่งได้ กล่าวคือ ศาลไม่สามารถออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวนอกเหนือไปจากที่บัญญัติไว้ในกฎหมายภายในของรัฐนั้นๆ ได้ ในขณะที่คณะอนุญาโตตุลาการมิได้ถูกจำกัดให้ต้องออกมาตรการชั่วคราวเท่าที่กฎหมายแห่งถิ่นที่ทำการอนุญาโตตุลาการกำหนด

(2) ผลบังคับตามกฎหมาย โดยมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของศาลมีผลบังคับใช้ได้ตามกฎหมาย ขณะที่ในทางกลับกัน ตราบใดที่ไม่มีบทบัญญัติให้อำนาจบังคับไว้โดยชัดแจ้ง มาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการย่อมไม่สามารถบังคับได้ตามกฎหมาย ต้องอาศัยความสมัครใจในการปฏิบัติตามของคู่พิพาทฝ่ายที่ถูกบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าวเท่านั้น

(3) ศาลสามารถออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวให้มีผลไปถึงบุคคลที่สามได้ ในขณะที่คณะอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นจากสัญญาอนุญาโตตุลาการ จึงมีผลผูกพันเฉพาะคู่ความที่เป็นคู่สัญญาอนุญาโตตุลาการเท่านั้น คณะอนุญาโตตุลาการไม่สามารถออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวไปบังคับบุคคลที่สามได้

จากข้อแตกต่างดังกล่าวข้างต้น เมื่อมีแนวคิดว่าทั้งศาลและคณะอนุญาโตตุลาการต่างควรมีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในคดีอนุญาโตตุลาการได้ จึงมีความจำเป็นต้องวิเคราะห์ว่าความสัมพันธ์ของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยศาลและที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการควรเป็นไปในลักษณะใด ควรให้ต่างฝ่ายต่างมีอำนาจกำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราว (Free choice model) หรือควรให้การใช้อำนาจของฝ่ายหนึ่งเป็นการตัดอำนาจของอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น กรณีที่มีการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการแล้วให้ศาลทำหน้าที่เป็นเพียงส่วนเสริม (Court-subsidiary model)[9] ทั้งนี้ กฎหมายแต่ละประเทศอาจมีหลักการและแนวคิดในการวิเคราะห์ที่แตกต่างกันออกไป

2. กฎหมายต่างประเทศ

(1) กฎหมายต้นแบบ (1985 และ 2006)

ในกฎหมายต้นแบบปี 1985 มิได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างการใช้อำนาจศาลและคณะอนุญาโตตุลาการในการออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวไว้ แต่เมื่อพิจารณาบทวิเคราะห์ร่างกฎหมายต้นแบบแล้ว   มีความเห็นว่าควรให้ต่างฝ่ายต่างมีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้ โดยไม่มีความจำเป็นต้องให้การใช้อำนาจของฝ่ายหนึ่งเป็นการตัดอำนาจอีกฝ่ายหนึ่ง เนื่องจากมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของศาลและอนุญาโตตุลาการมีลักษณะที่แตกต่างกันอยู่แล้ว ในทางปฏิบัติการขัดกันของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของทั้งสององค์กรจึงเกิดขึ้นได้ยาก[10] ดังนั้น จึงสันนิษฐานได้ว่าตามแนวคิดกฎหมายต้นแบบปี 1985 ต้องการให้ทั้งศาลและคณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจควบคู่กันไป และให้คู่กรณีมีอิสระในการเลือกว่าจะยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อองค์กรใด[11]

ต่อมาในกฎหมายต้นแบบปี 2006 ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติเกี่ยวกับมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการ การยอมรับและการบังคับมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการ รวมถึงบทบัญญัติว่าด้วยหลักเกณฑ์ในการพิจารณาออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวโดยศาล แต่ขณะเดียวกันก็มิได้กล่าวถึงความสัมพันธ์ในการใช้อำนาจระหว่างศาลและคณะอนุญาโตตุลาการไว้เช่นกัน จึงอาจกล่าวได้ว่ากฎหมายต้นแบบปี 2006 ยังคงมีหลักการและแนวคิดเช่นเดียวกับกฎหมายต้นแบบปี 1985 ที่ให้ทั้งศาลและคณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจควบคู่กัน และให้อิสระแก่คู่ความในการยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราว

(2) ประเทศญี่ปุ่น[12]

ในส่วนของอำนาจศาล ประเทศญี่ปุ่นได้ยอมรับว่าศาลมีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในคดีอนุญาโตตุลาการมาตั้งแต่ก่อนที่จะมีพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการในปี 2546 โดยมีแนวคำพิพากษาของศาลประจำกรุงโตเกียวที่ระบุว่า สัญญาอนุญาโตตุลาการมิได้เป็นการตัดสิทธิในการร้องขอมาตรการคุ้มครองชั่วคราวต่อศาล[13] และในประมวลกฎหมายวิธีการคุ้มครองชั่วคราวของญี่ปุ่นก็ได้บัญญัติให้ศาลมีอำนาจออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในคดีอนุญาโตตุลาการได้[14] ซึ่งในเวลาต่อมาเมื่อมีการตราพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ ก็มีบทบัญญัติโดยชัดแจ้งว่าสัญญาอนุญาโตตุลาการไม่เป็นการตัดสิทธิของคู่กรณีในการยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อศาลอันเกี่ยวด้วยข้อพิพาทในสัญญาอนุญาโตตุลาการนั้น ไม่ว่าก่อนหรือในขณะดำเนินการอนุญาโตตุลาการ[15]

ในขณะที่อำนาจคณะอนุญาโตตุลาการนั้น ในอดีตไม่มีบทบัญญัติชัดแจ้งในเรื่องดังกล่าว ทำให้เกิดการตีความต่างกัน โดยฝ่ายหนึ่งมีความเห็นว่าสัญญาอนุญาโตตุลาการเป็นเพียงการตัดอำนาจศาลในการชี้ขาดคดี แต่มิได้ตัดอำนาจศาลในการสั่งมาตรการคุ้มครองชั่วคราวไปด้วย และหากคู่ความต้องการร้องขอให้มีการคุ้มครองประโยชน์จะต้องไปร้องขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจเท่านั้น คณะอนุญาโตตุลาการไม่มีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าว แต่ขณะเดียวกันอีกฝ่ายกลับมีความเห็นว่า แม้จะมีสัญญาอนุญาโตตุลาการแต่คณะอนุญาโตตุลาการจะมีอำนาจออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้ ก็ต่อเมื่อมีข้อสัญญาที่ให้อำนาจไว้โดยชัดแจ้งเท่านั้น จนกระทั่งต่อมาเมื่อได้มีการรับเอามาตรา 17 ของกฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL ปี 1985 เกี่ยวด้วยอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการมาตราไว้ในพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการเป็นกฎหมายโดยชัดแจ้ง จึงทำให้ปัญหาการตีความในเรื่องดังกล่าวหมดไป[16]

แต่เนื่องด้วยกฎหมายญี่ปุ่นยังไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับความสัมพันธ์ในการใช้อำนาจระหว่างศาลและอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการชั่วคราว จึงยังคงมีความเห็นแยกเป็น 2 แนว โดยแนวคิดแรกเห็นว่าควรให้คณะอนุญาโตตุลาการมีบทบาทหลักในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว และศาลทำหน้าที่เป็นเพียงส่วนเสริม กล่าวคือหากมีความจำเป็นต้องขอคุ้มครองชั่วคราวให้คู่กรณียื่นคำร้องต่อคณะอนุญาโตตุลาการก่อน หากมีเหตุที่คณะอนุญาโตตุลาการออกมาตรการเช่นว่าไม่ได้จึงค่อยไปร้องขอต่อศาล (Court-subsidiary)[17] ในขณะที่อีกแนวคิดหนึ่งมีความเห็นว่าตราบใดที่ไม่มีข้อตกลงเป็นอย่างอื่นก็ให้คู่ความสามารถเลือกได้ว่าจะยื่นคำร้องต่อศาลหรือคณะอนุญาโตตุลาการ (Free choice)[18]

แต่ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาแนวคิดของกฎหมายต้นแบบปี 1985 อันเป็นที่มาของกฎหมายญี่ปุ่น ซึ่งมีความเห็นว่าควรให้ต่างฝ่ายต่างมีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้ โดยไม่มีความจำเป็นต้องให้การใช้อำนาจของฝ่ายหนึ่งตัดอำนาจอีกฝ่ายหนึ่ง จึงอาจกล่าวได้ว่าในมุมมองของกฎหมายญี่ปุ่นยังคงเห็นว่าควรให้ศาลและคณะอนุญาโตตุลาการต่างฝ่ายต่างมีอำนาจควบคู่กันไป โดยคู่กรณีมีสิทธิเลือกว่าจะไปยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวจากศาลหรือคณะอนุญาโตตุลาการเช่นกัน

(3) ประเทศเยอรมัน[19]

กฎหมายอนุญาโตตุลาการของประเทศเยอรมันถูกบัญญัติเป็นส่วนหนึ่งในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (บรรพ 10 มาตรา 1025 – 1066) โดยมีกฎหมายต้นแบบของ UNCITRAL ปี 1985 เป็นแบบในการร่างกฎหมาย จึงส่งผลให้กฎหมายเยอรมันมีบทบัญญัติโดยชัดแจ้งยอมรับทั้งอำนาจศาล[20]และอำนาจอนุญาโตตุลาการ[21] ในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในคดีอนุญาโตตุลาการ

อย่างไรก็ดี ในเรื่องความสัมพันธ์ของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยศาลและที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการนั้น กฎหมายเยอรมันได้มีการบัญญัติเพิ่มเติมจากกฎหมายต้นแบบ 1985 ในเรื่องการบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวไว้ด้วย โดยตัวบทมาตรา 1041 (2) ได้กำหนดว่า หากคู่สัญญาอนุญาโตตุลาการมีคำร้องขอ ศาลอาจออกคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการได้ เว้นแต่หากปรากฏว่าได้มีคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวในเรื่องที่เกี่ยวข้องต่อศาลแล้ว ทั้งนี้ศาลอาจเปลี่ยนแปลง (recast) มาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการได้ เพื่อประโยชน์ในการบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าว

เมื่อพิจารณาความในตัวบทมาตรา 1041 (2) ในส่วนที่ว่า “…ศาลอาจออกคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการได้ เว้นแต่หากปรากฏว่าได้มีคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวในเรื่องที่เกี่ยวข้องต่อศาลแล้ว…” ก็สามารถเข้าใจได้ว่าตามกฎหมายเยอรมันนั้น คู่สัญญาอนุญาโตตุลาการสามารถยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวทั้งต่อศาลและคณะอนุญาโตตุลาการในเรื่องเดียวกันได้ โดยถือว่าการใช้อำนาจของทั้งสองฝ่ายเป็นแบบต่างฝ่ายต่างมีอำนาจ และคู่กรณีก็มีอิสระในการเลือกว่าจะร้องขอต่อศาลหรือคณะอนุญาโตตุลาการ (Free choice)

โดยมีข้อสังเกตคือ ภายใต้บทบัญญัติมาตรา 1041 ในกรณีที่คู่ความฝ่ายหนึ่งยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวในเรื่องที่เกี่ยวข้องกันทั้งต่อศาลและต่อคณะอนุญาโตตุลาการ ผลของการบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการจะเป็นเช่นไรขึ้นอยู่กับช่วงเวลาที่คู่ความยื่นคำร้อง กล่าวคือ หากคู่ความยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวไปยังคณะอนุญาโตตุลาการก่อน และคณะอนุญาโตตุลาการมีมาตรการคุ้มครองชั่วคราวออกมาก่อนที่คู่ความจะไปยื่นคำร้องขอในเรื่องเดียวกันต่อศาล ศาลอาจมีดุลพินิจที่จะบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการได้ แต่ทั้งนี้ ศาลจะมีคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้เฉพาะมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่กฎหมายกำหนดเท่านั้น ตามหลักความแน่นอนของกฎหมาย (Principle of Legal Certainty) ซึ่งต้องการให้ผู้ที่ถูกบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวสามารถทราบล่วงหน้าถึงผลทางกฎหมายที่ตนจะต้องปฏิบัติตาม นั่นคือศาลจะไม่มีคำสั่งที่จะออกมาบังคับให้ปฏิบัตินอกเหนือไปจากที่กฎหมายกำหนด ด้วยเหตุนี้ เพื่อให้มาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่คณะอนุญาโตตุลาการสั่งนั้น สามารถบังคับได้จริงภายใต้กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งของเยอรมัน กฎหมายจึงกำหนดให้ศาลมีดุลพินิจในการแก้ไขปรับเปลี่ยน (recast) ลักษณะของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่คณะอนุญาโตตุลาการออกให้ เป็นวิธีการคุ้มครองชั่วคราวที่ศาลมีอำนาจกำหนดตามกฎหมายได้[22] ทั้งนี้ การแก้ไขมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของอนุญาโตตุลาการเป็นการแก้ไขในเชิงรูปแบบ มิใช่การแก้ไขในเนื้อหาของคำสั่ง กล่าวคือศาลจะไม่ไปพิจารณาในเนื้อหาของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวนั้นใหม่แล้วเปลี่ยนแปลงคำตัดสินของคณะอนุญาโตตุลาการ แต่จะเป็นการแก้ไขรูปแบบวิธีการชั่วคราวให้สามารถบังคับได้ในขอบเขตของกฎหมายภายในประเทศเท่านั้น[23]

อย่างไรก็ดี ในประเด็นนี้ได้มีการตั้งข้อสังเกตว่าในทางปฏิบัติไม่ใช่เรื่องง่ายที่จะแก้ไขรูปแบบคำสั่งของคณะอนุญาโตตุลาการให้เข้ากับประเภทของวิธีการชั่วคราวตามกฎหมายได้ในทุกกรณี เพราะคณะอนุญาโตตุลาการสามารถออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้หลากหลายกว่านั้นมาก[24]

ในทางกลับกัน หากเปลี่ยนเป็นกรณีที่คู่ความฝ่ายหนึ่งยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อศาลก่อนยื่นต่อคณะอนุญาโตตุลาการ หรือก่อนที่คณะอนุญาโตตุลาการจะออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว ศาลจะไม่สามารถบังคับตามวิธีการคุ้มครองชั่วคราวที่คณะอนุญาโตตุลาการออกได้ เนื่องจากศาลจะไม่บังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการที่ออกมาภายหลังจากที่คู่ความได้ยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลแล้ว ทั้งนี้ การที่ศาลปฏิเสธไม่บังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการนั้น มิได้ส่งผลให้มาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการสิ้นผลไป แต่การที่ไม่สามารถบังคับใช้ตามกฎหมายได้อาจทำให้มาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการไม่มีความหมายในทางปฏิบัตินั่นเอง[25]

ข้อสังเกตประการต่อมาคือ ในมาตรา 1041 (3) ได้กำหนดให้ศาลสามารถเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกคำสั่งบังคับตามวิธีการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการหากคู่ความมีคำขอได้ด้วย ซึ่งกรณีนี้มิใช่เป็นการเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการ แต่เป็นการยกเลิกคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของอนุญาโตตุลาการที่ศาลได้สั่งไปก่อนหน้านั้น ส่งผลให้วิธีการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการแม้จะยังคงอยู่แต่ก็ไม่อาจบังคับใช้ได้ จึงทำได้เพียงคาดหวังให้คู่กรณีอีกฝ่ายปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าวโดยสมัครใจ หรือต้องยื่นคำร้องขอในเรื่องเดียวกันนี้ต่อศาลใหม่เท่านั้น

3 บทวิเคราะห์ และข้อเสนอแนะ

ตามที่ได้กล่าวไปข้างต้นว่า พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ไม่มีบทบัญญัติว่าด้วยอำนาจคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว แต่อาจตีความว่าคณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวได้โดยถือเป็นอำนาจทั่วไปอันเกิดจากสัญญาอนุญาโตตุลาการ และแม้ว่ากฎหมายไทยมิได้กล่าวถึงกรณีที่มาตรการคุ้มครองชั่วคราวของศาลและคณะอนุญาโตตุลาการขัดกัน แต่ก็มีความเห็นในเรื่องดังกล่าวว่า ในทางปฏิบัตินั้นกรณีจะเกิดการขัดกันของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวเป็นไปได้ยาก เพราะเหตุของการคุ้มครองของแต่ละฝ่ายนั้นโดยสภาพย่อมแตกต่างกันอยู่แล้ว แต่ถ้าหากขัดกันก็ย่อมต้องถือคำพิพากษาของศาลเป็นสำคัญ[26] ความเห็นดังกล่าวย่อมมีน้ำหนักในแง่ที่ว่าคำสั่งของศาลมีอำนาจบังคับทางกฎหมายจึงควรยึดคำสั่งของศาลเป็นหลัก แต่อย่างไรก็ดีผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าคณะอนุญาโตตุลาการย่อมอยู่ในสถานะที่เหมาะสมที่สุดที่จะพิจารณาถึงความจำเป็น และประเภทของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวสำหรับคดีนั้นๆ หากให้ยึดเอาคำสั่งของศาลเป็นหลักอาจจะเป็นการลดทอนความหมายของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการ ทั้งยังต้องพิจารณาว่าหลักการดังกล่าวขัดกับแนวคิดที่จะส่งเสริมการอนุญาโตตุลาการให้มีประสิทธิภาพและเป็นอิสระจากกระบวนพิจารณาทางศาลหรือไม่อีกทางหนึ่งด้วย

ทั้งนี้ หากพิจารณาในแง่การพัฒนากระบวนการอนุญาโตตุลาการให้เป็นอิสระและปราศจากการแทรกแซงของศาล โดยให้สามารถพิจารณาคดีให้เสร็จสิ้นไปในคราวเดียวจากกระบวนการอนุญาโตตุลาการเอง แนวคิดที่ว่าให้ศาลเป็นเพียงส่วนเสริมอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการ (Court-subsidiary) จึงย่อมมีน้ำหนักมากกว่า แต่เมื่อพิจารณาจากอีกแง่มุมหนึ่ง กลับพบว่าในปัจจุบันข้อจำกัดของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการยังมีอยู่มาก ทำให้มีหลายกรณีที่คู่ความยังต้องพึ่งพาอำนาจศาลอยู่ เช่น กรณีที่ต้องอาศัยอำนาจศาลให้มีคำสั่งยึดหรืออายัด หรือมีคำสั่งบังคับไปยังบุคคลที่สาม เป็นต้น ซึ่งในกรณีเช่นนี้หากต้องยื่นขอคุ้มครองชั่วคราวจากคณะอนุญาโตตุลาการก่อน อาจจะไม่ตอบสนองต่อวัตถุประสงค์ของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ต้องการความจำเป็นเร่งด่วน ผู้เขียนจึงเห็นว่าควรให้ความสัมพันธ์ระหว่างการใช้อำนาจศาลและคณะอนุญาโตตุลาการในเรื่องมาตรการคุ้มครองชั่วคราวเป็นแบบต่างฝ่ายต่างมีอำนาจ และให้อิสระคู่ความในการพิจารณาตามความเหมาะสมและพฤติการณ์แห่งคดีว่าจะยื่นคำร้องต่อฝ่ายใด (Free choice) ซึ่งจะช่วยให้มีการใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการได้อย่างเหมาะสมและมีประสิทธิภาพมากกว่า

อย่างไรก็ตาม แม้คู่ความจะมีอิสระในการยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราว แต่หากคู่ความได้ยื่นคำร้องในเรื่องเดียวกันทั้งต่อศาลและคณะอนุญาโตตุลาการ ก็จำเป็นจะต้องวิเคราะห์ว่าจะยึดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของศาลหรือของคณะอนุญาโตตุลาการเป็นสำคัญ ซึ่งในประเด็นนี้ผู้เขียนได้นำกฎหมายเยอรมันมาแยกพิจารณาเป็น 2 ส่วน

โดยส่วนที่ 1 มีความเห็นว่า ควรนำแนวคิดของกฎหมายเยอรมันในเรื่องการให้อำนาจศาลในการแก้ไขมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการมาปรับใช้ กล่าวคือให้ศาลออกคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการได้ โดยหากศาลเห็นว่ามาตรการดังกล่าวอยู่นอกเหนือประเภทของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวตามกฎหมายวิธีพิจารณาความที่ศาลจะสั่งได้ แต่ยังสามารถปรับรูปแบบของคำสั่งเพื่อประโยชน์ในการบังคับใช้ได้อยู่ ก็ให้ศาลมีอำนาจแก้ไขรูปแบบวิธีการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าวให้สอดคล้องกับวิธีการคุ้มครองชั่วคราวที่ศาลมีอำนาจกำหนดได้ตามกฎหมาย

แต่ในส่วนที่ 2 ซึ่งกฎหมายเยอรมันได้กำหนดให้ศาลมีคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการได้เฉพาะกรณีที่คณะอนุญาโตตุลาการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าวมาก่อนที่จะมีการยื่นคำร้องในเรื่องเดียวกันต่อศาลนั้น ผู้เขียนเห็นว่าไม่เหมาะสม เพราะแม้ว่าคู่กรณีจะได้ยื่นคำร้องขอในเรื่องเดียวกันต่อศาลแล้ว แต่หากคณะอนุญาโตตุลาการมีคำสั่งเกี่ยวกับมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในเรื่องเดียวกันนั้นออกมาก่อนศาล ศาลก็ควรยึดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการเป็นหลัก เพราะเมื่อพิจารณาถึงสถานะของผู้ออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวแล้ว คณะอนุญาโตตุลาการย่อมอยู่ในสถานะที่รู้ข้อเท็จจริงของคดีมากกว่าศาล ดังนั้น หากมีการขอให้บังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่ออกโดยคณะอนุญาโตตุลาการ และปรากฏว่ามีคำร้องขอในเรื่องเดียวกันต่อศาลอยู่ในระหว่างพิจารณา ผู้เขียนเห็นว่าควรให้ศาลยกคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวที่คู่กรณียื่นต่อศาล และให้ศาลมีคำสั่งบังคับตามมาตรการคุ้มครองชั่วคราวที่คณะอนุญาโตตุลาการสั่ง ทั้งนี้ หากศาลเห็นว่ามีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการบังคับตามคำสั่งดังกล่าว ศาลอาจแก้ไขรูปแบบมาตรการคุ้มครองชั่วคราวของคณะอนุญาโตตุลาการได้ตามที่มีการวิเคราะห์ไปข้างต้น

อย่างไรก็ดี ข้อเสนอแนะของผู้เขียนในบทความฉบับนี้เป็นเพียงการนำเสนอประเด็นปัญหาและแนวทางส่วนหนึ่งเท่านั้น การศึกษาเพื่อพัฒนาระบบกฎหมายอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย โดยเฉพาะในเรื่องของมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในการอนุญาโตตุลาการนั้นยังมีอีกหลายประเด็นที่ต้องศึกษาและวิเคราะห์เพิ่มเติม เช่น เขตอำนาจศาลในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในการอนุญาโตตุลาการ การพิจารณาฝ่ายเดียว (ex parte) ฯลฯ ซึ่งผู้เขียนจะได้ทำการศึกษาเพิ่มเติมเพื่อนำเสนอในโอกาสต่อไป

---

บรรณานุกรม

พิศุทธ์ อรรถกมล. ‘มาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำชี้ขาดในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ’. รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์เดือนตุลา. 2557). น. 171-177.

บันทึกสรุปสาระสำคัญการอบรมนักกฎหมาย ทนายความและผู้ที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการ หัวข้อ “ข้อบังคับ 2017 : สิ่งสะท้อนถึงพัฒนาการล่าสุดของการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทย”. https://tai.coj.go.th/th/content/page/index/id/123937, 15 กันยายน 2563.

Bockstiegel, K. ET AL. (eds.). Arbitration in Germany-The Model Law in Practice. Second Edition, 2014.

Ronald Wong. Interim Relief in Aid of International Commercial Arbitration – A Critique on the International Arbitration Act. 24 SAcLJ 499-532, 2012.

UNCITRAL. Report of the Secretary-General on ‘International Commercial Arbitration-Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration’. UN Doc. A/CN.9/264. https://www.mcgill.ca/arbitration/files/arbitration/Commentaireanalytique-en.pdf, 15 September 2020.

———. 2016 UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings 14 (2016) https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-2016-e-pre-release.pdf, 15 September 2020.

東京地裁昭和29年7月19日判決下民集5巻7号1110頁

小島武司＝猪股孝史『仲裁法』（日本評論社、2014）

近藤昌昭 ほか『仲裁法コンメンタール』（商事法務、2003）

関戸麦『わかりやすい国際仲裁の実務』（商事法務、2019）

中野俊一郎「仲裁廷による保全命令の執行―ドイツ民事訴訟法1041条の解釈・運用についてー」JCA 49巻8号9-19頁 (2002)

中村達也「暫定的保全措置を命じる仲裁人の権限(3・完)－契約上の地位保全を中心としてー」JCA 45巻10号28-34頁(1998)

的場 朝子「国際商事仲裁との関係での裁判所を通じた保全命令について : シンガポールにおける状況を例として」京都女子大学法学部紀要論文 [編] 1号51-79頁(2011)

松浦馨＝青山善充編『現代仲裁法の論点』（有斐閣、1998）

三木浩一＝山本和彦編『新仲裁法の理論と実務』ジュリスト増刊（有斐閣、 2006）

---

* น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) (ธรรมศาสตร์), น.บ.ท., LL.M. Thammasat University, LL.M. Chuo University
[1] กฎหมายต้นแบบว่าด้วยอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์ระหว่างประเทศของคณะกรรมาธิการว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (United Nations Commission on International Trade Law [UNCITRAL] Model Law on International Commercial Arbitration: UNCITRAL Model Law) (ซึ่งต่อไปในบทความนี้จะเรียกว่า “กฎหมายต้นแบบ”)
[2] UNCITRAL Model Law (1985), art. 17.
[3] Japanese Arbitration Act (Law No.138 of 2003), Article 24.
German Code of Civil Procedure, Section 1041.
Hong Kong Arbitration Ordinance, Part 6 Interim Measures and Preliminary Orders, Article 35 and so on.
French Code of Civil Procedure, Article 1468.
Singapore International Arbitration Act (IAA), Section 12(1)(i).
[4] UNCITRAL Model Law (1985), Article 9 และดู พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545, มาตรา 16.
[5] UNCITRAL Model Law (1985), Article 17; Power of arbitral tribunal to order interim measures
“Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order any party to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject-matter of the dispute. The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure.”
[6] พิศุทธ์ อรรถกมล, ‘มาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนมีคำชี้ขาดในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ’, รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส 65 ปี อาจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์เดือนตุลา, 2557), น. 175.
[7] ทั้งนี้ จะเห็นได้จากการที่สถาบันอนุญาโตตุลาการ สำนักงานศาลยุติธรรม (TAI) ออกข้อบังคับ TAI ข้อ 39 ว่าด้วยอำนาจคณะอนุญาโตตุลาการในการออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว ซึ่งระบุว่าการร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อคณะอนุญาโตตุลาการไม่กระทบสิทธิของคู่พิพาทที่จะยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อศาล และการยื่นคำร้องขอต่อศาลดังกล่าวก็ไม่ถือเป็นการขัดหรือแย้งกับการดำเนินกระบวนพิจารณาอนุญาโตตุลาการแต่อย่างใด
[8] พิศุทธ์ อรรถกมล. อ้างแล้ว เชิงอรรถที 6, น.175.
[9] พิศุทธ์ อรรถกมล. อ้างแล้ว เชิงอรรถที 6, น.172.
[10] Report of the Secretary-General on ‘International Commercial Arbitration-Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration’, UN Doc. A/CN.9/264, 26 (https://www.mcgill.ca/arbitration/files/arbitration/Commentaireanalytique-en.pdf, last visited Sep. 15, 2020).
[11] UNCITRAL, 2016 UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings 14 (2016) (https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-2016-e-pre-release.pdf, last visited Sep. 15, 2020).
[12] Japanese Arbitration Act (Law No.138 of 2003) (ร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ได้รับอิทธิพลจาก UNCITRAL Model Law 1985)
[13] 東京地裁昭和29年7月19日判決下民集5巻7号1110頁。
[14] 民事保全法(Japanese Provisional Remedies Act), Article 37 para 5.
[15] Japanese Arbitration Act, Article 15.
[16] Japanese Arbitration Act, Article 24. 近藤昌昭 ほか『仲裁法コンメンタール』115頁（商事法務、2003）。
[17] 松浦馨＝青山善充編『現代仲裁法の論点』179-180頁（有斐閣、1998）、中村達也「暫定的保全措置を命じる仲裁人の権限(3・完)－契約上の地位保全を中心としてー」JCA 45巻10号28頁、32頁(1998)。
[18] 小島武司＝猪股孝史『仲裁法』266頁（日本評論社、2014）、三木浩一＝山本和彦編『新仲裁法の理論と実務』ジュリスト増刊266-267頁〔小島武司発言〕（有斐閣、 2006）、関戸麦『わかりやすい国際仲裁の実務』67頁（商事法務、2019）、的場 朝子「国際商事仲裁との関係での裁判所を通じた保全命令について : シンガポールにおける状況を例として」京都女子大学法学部紀要論文 [編] 1号51頁、75頁(2011)参照（http://hdl.handle.net/11173/1549 、2020年9月15日最終確認）。
[19] See Richard Kreindler & Johannes Schmidt, S.1033 – Arbitration Agreement and Interim Measures by Court, in Arbitration in Germany-The Model Law in Practice 133, 133-145 (Karl-Heinz Bockstiegel ET AL. eds., 2d ed. 2015), Jan Schäfer, S.1041– Interim Measures of Protection, in Arbitration in Germany-The Model Law in Practice, supra note 19, at 226, 226-237.
[20] German Code of Civil Procedure, Section 1033 (Arbitration Agreement and Interim Measures by Court)
“It is not incompatible with an arbitration agreement for a court to grant, before or during arbitral proceedings, an interim measure of protection relating to the subject matter of the arbitration upon request of a party”
[21] German Code of Civil Procedure, Section 1041 (Interim Measures of Protection);
“(1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order such interim measures of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject matter of the dispute. The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure.
(2) The court may, at the request of a party, permit enforcement of a measure referred to in subsection 1, unless application for a corresponding interim measure has already been made to a court. It may recast such an order if necessary of the purpose of enforcing the measure.
(3) The court may, upon the request, repeal or amend the decision referred to in subsection 2.
(4) If a measure ordered under subsection 1 proves to have been unjustified from the outset, the party who obtained its enforcement is obliged to compensate the other party for damage resulting from the enforcement of such measure or from his providing security in order to avoid enforcement. This claim may be put forward in the pending arbitral proceedings.”
[22] See Schäfer, supra note 19, at 234.
[23] See Schäfer, supra note 19, at 232.
[24] See Ronald Wong, Interim Relief in Aid of International Commercial Arbitration – A Critique on the International Arbitration Act, 24 SAcLJ 499, 513 (2012).
[25] 中野俊一郎「仲裁廷による保全命令の執行―ドイツ民事訴訟法1041条の解釈・運用についてー」JCA 49巻8号9頁、10頁(2002)。See also Schäfer, supra note 19, at 233.
[26] ความคิดเห็น ท่านสรวิศ ลิมปรังสี และท่านสุพจี รุ่งโรจน์, บันทึกสรุปสาระสำคัญการอบรมนักกฎหมาย ทนายความและผู้ที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการ หัวข้อ “ข้อบังคับ 2017 : สิ่งสะท้อนถึงพัฒนาการล่าสุดของการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทย” (https://tai.coj.go.th/th/content/page/index/id/123937, ค้นเมื่อ 15 กันยายน 2563).

---

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !