คณะกรรมการข้อพิพาท (DISPUTE BOARD) ทางเลือกใหม่ของไทยในการบริหารจัดการข้อพิพาท?

คณะกรรมการข้อพิพาท (DISPUTE BOARD) ทางเลือกใหม่ของไทยในการบริหารจัดการข้อพิพาท?

ธุรกิจก่อสร้างเป็นหนึ่งในธุรกิจที่มีมูลค่าสูงและมีความสำคัญต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศ ในช่วงปี 2552-2561 มูลค่าการลงทุนก่อสร้างมีสัดส่วนเฉลี่ย 8.1% ของผลิตภัณฑ์มวลรวมในประเทศ (Gross Domestic Product: GDP)^[3]  มีผลต่อการจ้างงานและมีความเชื่อมโยงกับธุรกิจต่อเนื่องที่หลากหลาย อาทิ ธุรกิจวัสดุก่อสร้าง และธุรกิจพัฒนาอสังหาริมทรัพย์ นอกจากนี้ ยังเกี่ยวข้องกับหลายภาคส่วนไม่ว่าจะเป็นผู้ว่าจ้างภาครัฐหรือหน่วยงานราชการ ผู้ว่าจ้างและผู้รับจ้างภาคเอกชน แรงงานในภาคการก่อสร้าง และผู้ที่เกี่ยวข้องกับงานก่อสร้างในฐานะผู้ประกอบวิชาชีพต่าง ๆ โครงการก่อสร้างที่เกิดขึ้นระหว่างผู้ว่าจ้างและผู้รับจ้างนั้นจะอยู่บนพื้นฐานการตกลงกันในรูปของสัญญาจ้างก่อสร้าง ยิ่งโครงการก่อสร้างที่มีมูลค่าสูงมากเท่าไร สัญญาก็ยิ่งมีความซับซ้อนเพิ่มขึ้นและมีโอกาสเกิดปัญหาได้มากขึ้นเช่นเดียวกัน

ปกติแล้วคู่สัญญาในสัญญาจ้างก่อสร้างแต่ละฝ่ายย่อมพยายามทำให้การก่อสร้างตามที่ตกลงกันไว้เกิดปัญหาน้อยที่สุด แต่ก็ปฏิเสธไม่ได้ว่าโครงการก่อสร้างยังคงเกิดปัญหาที่นำไปสู่ข้อพิพาทขึ้นอยู่เป็นประจำ ปัญหาต่าง ๆ เหล่านี้อาจมีที่มาจากข้อสัญญาที่มีความไม่ชัดเจน กำกวม มีความไม่เป็นธรรม (ไม่ว่าจะเป็นความไม่เป็นธรรมตามหลักการ หรือความไม่เป็นธรรมตามทัศนคติของผู้รับจ้างหรือของผู้ว่าจ้างก็ตาม) การพิจารณาเนื้องานที่ทำได้จริงหรือความล่าช้าในการปฏิบัติงาน และรวมไปถึงการที่คู่สัญญาไม่ปฏิบัติตามข้อสัญญา^[4] ซึ่งปัญหาที่เกิดขึ้นนั้น หากได้รับการแก้ไขให้เสร็จสิ้นโดยเร็วแล้ว ความเสียหาย หรือผลกระทบที่เกิดกับโครงการก่อสร้างก็จะน้อยลงตามไปด้วย นอกจากนั้น โครงการยังสามารถดำเนินการไปจนสำเร็จลุล่วงได้ ในทางตรงกันข้าม หากปัญหาต่าง ๆ ใช้เวลานานมากขึ้นเพียงใด ความเสียหายหรือผลกระทบก็จะยิ่งเกิดขึ้นมากขึ้นเพียงนั้น และบ่อยครั้งปัญหาต่าง ๆ ได้ส่งผลถึงความล้มเหลวของโครงการ อาทิ การทิ้งงานของผู้รับจ้าง หรือการเลิกสัญญา ซึ่งผลของโครงการที่ไม่ประสบความสำเร็จนี้ นอกจากคู่สัญญาแต่ละฝ่ายไม่อาจบรรลุวัตถุประสงค์ตามสัญญาแล้ว (ผู้ว่าจ้างได้งานก่อสร้างที่มีประสิทธิภาพ ส่วนผู้รับจ้างได้รับค่าจ้าง) ยังเป็นการสูญเสียทรัพยากรต่าง ๆ ไปโดยเปล่าประโยชน์อีกด้วย

โครงการก่อสร้างในต่างประเทศและระหว่างประเทศมีการใช้ คณะกรรมการข้อพิพาท ((Dispute Board, DB) ในการบริหารจัดการข้อพิพาทกันอย่างแพร่หลายและทำให้ข้อพิพาทของโครงการก่อสร้างถูกแก้ไขได้อย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งในด้านของความรวดเร็ว ความพอใจของคู่กรณี และค่าใช้จ่ายที่สมเหตุสมผล^[5] แต่วิธีการเดียวกันนี้กลับไม่ได้ถูกนำมาใช้ในประเทศไทยเท่าใดนัก^[6] ซึ่งในบทความนี้ผู้เขียนมุ่งจะชี้ให้เห็นถึงวิธีการ, ประสิทธิภาพ และความสำเร็จในการบริหารจัดการข้อพิพาทโดย คณะกรรมการข้อพิพาท รวมทั้งแนวทางที่ประเทศไทยอาจะนำมาใช้ในการพัฒนาการบริหารจัดการข้อพิพาทโดย คณะกรรมการข้อพิพาท ต่อไป

ข้อพิพาทและการบริหารจัดการ

การเกิดข้อพิพาท (Dispute) นั้นเริ่มต้นมาจากความคิดเห็นที่ไม่ตรงกันจากการทำงานตามสัญญา หรือการตีความสัญญา ทำให้ต่างฝ่ายต่างเกิดข้อเรียกร้อง (Claim) ในมุมมองของตนเองขึ้น เมื่อข้อเรียกร้องดังกล่าวไม่ได้รับการตอบสนองหรือไม่ได้รับการยอมรับโดยอีกฝ่ายหนึ่ง ข้อเรียกร้องที่ไม่ได้รับการปฏิบัตินั้นย่อมเกิดเป็นข้อขัดแย้ง (Conflict) ขึ้น และข้อขัดแย้งที่ไม่สามารถระงับไปได้ย่อมนำไปสู่การเกิดข้อพิพาท เมื่อข้อขัดแย้งเป็นสิ่งที่คู่สัญญามีความคิดเห็นที่ไม่ตรงกันแล้ว ข้อพิพาทก็คือผลลัพธ์หนึ่งที่เกิดขึ้นจากข้อขัดแย้ง รวมถึงการไกล่เกลี่ย, การหลีกเลี่ยงข้อขัดแย้ง, การยินยอมทำตาม หรือผลลัพธ์อื่น ๆ ด้วย^[7] ข้อขัดแย้งเหล่านี้หากเกิดขึ้นและสามารถจัดการได้ ข้อขัดแย้งก็จะไม่พัฒนาไปเป็นข้อพิพาท ดังนั้น อาจกล่าวได้ว่าข้อขัดแย้งสามารถมีอยู่ได้โดยไม่มีข้อพิพาท แต่ข้อพิพาทไม่อาจมีอยู่ได้โดยไม่มีข้อขัดแย้ง^[8],[9] เมื่อข้อขัดแย้งนำไปสู่ข้อพิพาทแล้วก็มีความจำเป็นที่จะต้องมีการระงับข้อพิพาทเกิดขึ้น การระงับข้อพิพาทโดยวิธีปกติที่มีสภาพบังคับและใช้กันมาอย่างยาวนานแล้วก็คือกระบวนการทางศาล แต่ด้วยสภาพปัจจุบันที่การเกิดขึ้นของข้อพิพาทนั้นจำเป็นที่จะต้องระงับไปด้วยความรวดเร็ว เพื่อให้ธุรกิจสามารถดำเนินการต่อไปได้โดยไม่ต้องไปดำเนินการฟ้องร้องยังศาลที่มีอำนาจ เนื่องจากระยะเวลาการพิจารณาข้อพิพาทใช้เวลานาน^[10] การใช้วิธีการระงับข้อพิพาททางเลือกจึงเป็นที่ต้องการมากขึ้นเพื่อตอบสนองต่อความจำเป็นทางธุรกิจ

กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกมีหลายวิธี อาทิ การไกล่เกลี่ย การประนีประนอม และอนุญาโตตุลาการ กระบวนการดังกล่าวมีการพัฒนาและมีการใช้งานกันมาอย่างยาวนาน และวิธีการเหล่านี้ได้รับการยอมรับว่ามีประสิทธิภาพในการจัดการต่อข้อพิพาท แต่เมื่อข้อพิพาทต่าง ๆ มีความสลับซับซ้อนมากยิ่งขึ้นและต้องการใช้เวลาน้อยที่สุดในการจัดการกับข้อพิพาท โดยเฉพาะในวงการก่อสร้างที่ต้องแบกรับค่าใช้จ่ายจำนวนมากจากผลของกระบวนการที่ล่าช้า ในวงการก่อสร้างจึงได้มีการพัฒนาทางเลือกในการจัดการกับข้อพิพาทขึ้น โดยสร้างกลไกเพื่อหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดข้อพิพาทอย่างหนึ่ง และกลไกในการระงับข้อพิพาทอีกอย่างหนึ่ง โดยทำในรูปแบบของคณะกรรมการ การจัดการกับข้อพิพาทโดยวิธีนี้ได้รับการยอมรับว่ามีประสิทธิภาพในการหลีกเลี่ยงแล้วระงับข้อพิพาทได้อย่างเป็นที่น่าพอใจของคู่กรณี^[11]

คณะกรรมการข้อพิพาท

คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board) มักจะปรากฏในโครงการก่อสร้างขนาดใหญ่เพื่อช่วยคู่สัญญาในการแก้ไขหรือหลีกเลี่ยงข้อพิพาท และเพื่อไม่ต้องการให้ข้อพิพาทนั้นต้องไปสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือศาล คณะกรรมการข้อพิพาทเกิดขึ้นและมีอยู่โดยข้อตกลงของสัญญา^[12] ในปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยเฉพาะที่มาใช้บังคับกับกระบวนการของ คณะกรรมการข้อพิพาท เหมือนดังเช่นกระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรือกระบวนการศาล

แนวคิดของคณะกรรมการข้อพิพาทปรากฏขึ้นครั้งแรกในโครงการเขื่อน Boundary ในมลรัฐวอชิงตัน ประเทศสหรัฐอเมริกา ในช่วงทศวรรษที่ 1960 ในชื่อของคณะกรรมการที่ปรึกษาร่วม (Joint Consulting Board) และหลังจากนั้นคณะกรรมการแห่งชาติว่าด้วยเทคโนโลยีการขุดอุโมงค์ของสหรัฐอเมริกาได้ขนานนามว่าเป็นการร่างสัญญาที่ดีขึ้นสำหรับการก่อสร้างงานใต้ดิน ซึ่งเป็นการเน้นย้ำการไม่อยากให้เกิดผลที่ไม่แน่นอนของข้อพิพาทและการดำเนินคดี ต่อมาชื่อของคณะกรรมการข้อพิพาทจึงได้ถูกนำมาใช้เป็นครั้งแรกใน โครงการอุโมงค์ Eisenhower ในมลรัฐโคโรลาโด ประเทศสหรัฐอเมริกา เมื่อปี ค.ศ. 1975^[13] และได้ขยายไปใช้ในโครงการระหว่างประเทศในปี ค.ศ. 1980 (โครงการก่อสร้างเขื่อน El Cajon และโครงการโรงไฟฟ้าพลังงานน้ำ ใน Honduras)^[14] คณะกรรมการข้อพิพาทถูกพัฒนาให้มีประสิทธิภาพและเป็นที่นิยมมากขึ้นเพื่อเป็นทางเลือกในการจัดการข้อพิพาทในอุตสาหกรรมก่อสร้าง เหตุผลหลักที่วิธีการนี้เป็นที่นิยมคือความคุ้มค่าของเงินที่จ่ายไป ซึ่งประมาณการค่าใช้จ่ายของคณะกรรมการข้อพิพาทนี้เป็นอัตราส่วนที่น้อยกว่า 1% ของมูลค่าโครงการตามสัญญา และวิธีการนี้ยังได้ผลในการแก้ไขข้อพิพาท ภายในระยะเวลาที่สมเหตุสมผลอีกด้วย^[15]

เนื่องจากคณะกรรมการข้อพิพาทเกิดขึ้นโดยข้อสัญญา ดังนั้นคู่สัญญาจึงสามารถตกลงกันกำหนดกฎเกณฑ์ของคณะกรรมการข้อพิพาทให้เหมาะสมกับโครงการของคู่สัญญาได้^[16] โดยในทางปฏิบัติแล้ว คณะกรรมการข้อพิพาทสามารถแบ่งออกได้เป็น 3 ลักษณะ คือ^[17]

1. คณะกรรมการตัดสินข้อพิพาท (Dispute Adjudication Board) ทำหน้าที่วินิจฉัยและออกคำตัดสิน (Decision) ที่มีผลผูกพันคู่สัญญาทำให้ต้องปฏิบัติตามในทันที
2. คณะกรรมการทบทวนข้อพิพาท (Dispute Review Board) ทำหน้าที่พิจารณาข้อพิพาทและให้คำแนะนำ (Recommendations) ที่ไม่มีผลผูกพันคู่สัญญา
3. คณะกรรมการที่ทำหน้าที่แบบผสม (Combined Dispute Board) ทำหน้าที่ทั้งการให้คำแนะนำและการวินิจฉัยตัดสิน โดยกรณีนี้คณะกรรมการจะมีอิสระในการใช้ดุลพินิจที่ให้คำแนะนำหรือจะวินิจฉัยและออกคำตัดสินที่มีผลผูกพันคู่สัญญาก็ได้

ส่วนบทบาทหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท ในการจัดการกับข้อพิพาทนี้อาจแบ่งได้เป็นสองลักษณะคือการหลีกเลี่ยงข้อพิพาทส่วนหนึ่งและการระงับข้อพิพาทอีกส่วนหนึ่ง

1. บทบาทในการหลีกเลี่ยงข้อพิพาทคือกระบวนการทำให้ข้อเรียกร้องหรือข้อขัดแย้งไม่พัฒนาไปเป็นข้อพิพาท^[18]โดยกระบวนการในการหลีกเลี่ยงข้อพิพาทนี้มีการพัฒนามาจากประเทศสหรัฐอเมริกาโดยมีหลักการให้การหลีกเลี่ยงข้อพิพาททำขึ้นในรูปแบบคณะกรรมการโดยใช้วิธีการให้คู่สัญญาเลือกคณะกรรมการเข้ามาในกระบวนการตั้งแต่เมื่อเริ่มลงมือก่อสร้าง คณะกรรมการอาจประกอบด้วยบุคคลหนึ่งคนหรือสามคน^[19]ทำหน้าที่ในการเข้าไปตรวจดูสถานที่ทำการก่อสร้างอย่างสม่ำเสมอ คณะกรรมการจะให้ข้อเสนอแนะหรือคำแนะนำต่อปัญหาต่าง ๆ เมื่อเกิดข้อเรียกร้องเป็นข้อขัดแย้งขึ้น โดยวิธีการนี้สามารถหลีกเลี่ยง ข้อพิพาทได้เป็นจำนวนมากเพราะคณะกรรมการนั้นเป็นผู้ที่มีความใกล้ชิดกับเหตุการณ์สามารถให้คำแนะนำต่อปัญหาที่เกิดขึ้นได้อย่างทันท่วงทีทำให้ปัญหาต่าง ๆ เสร็จสิ้นไปด้วยความรวดเร็ว ไม่พัฒนาไปสู่ข้อพิพาท และทำให้งานก่อสร้างไม่ล่าช้า^[20]
2. บทบาทในการระงับข้อพิพาท อาจเป็นการจัดตั้งคณะกรรมการขึ้นเมื่อข้อพิพาทเกิดขึ้นแล้วและให้คณะกรรมการมีหน้าที่ในการชี้ขาดข้อพิพาทก็ได้ 

การหลีกเลี่ยงและการระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการในโครงการก่อสร้างนี้ถูกนำมาใช้ในหลายประเทศและได้รับผลสำเร็จอย่างมาก โดยตั้งแต่ปี ค.ศ. 2004 หอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce (ICC) ได้มีการเริ่มนำรายละเอียดเกี่ยวกับคณะกรรมการข้อพิพาทมากำหนดเป็นกฎเกณฑ์ให้ชัดเจน^[21] และต่อมาในปี ค.ศ. 2015 ICC ได้มีการปรับปรุงพัฒนารายละเอียดของคณะกรรมการข้อพิพาทอีกครั้ง และได้มีการกำหนดข้อตกลงมาตรฐานในการตั้งคณะกรรมการข้อพิพาท กฎเกณฑ์และข้อกำหนดในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท และต้นแบบข้อตกลงในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท^[22] เพื่อให้สมาชิกเป็นทางเลือกในการบริหารจัดการข้อพิพาท รวมทั้งมีองค์กรที่สนับสนุนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการ เช่น สหพันธ์คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board Federation) และมูลนิธิคณะกรรมการยุติข้อพิพาท (Dispute Resolution Board Foundation) เป็นต้น นอกจากนั้น โครงการขนาดใหญ่ระหว่างประเทศจำนวนมากที่ใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC^[23] หรือได้รับเงินอุดหนุนจากธนาคารโลกก็ได้มีเงื่อนไขให้ใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC ซึ่งมีการกำหนดข้อสัญญาเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการไว้ ซึ่งแสดงให้เห็นถึงความแพร่หลายและความก้าวหน้าในการใช้วิธีหลีกเลี่ยงและชี้ขาดข้อพิพาทโดยคณะกรรมการไปทั่วโลก^[24]

ปัจจัยสำคัญที่การบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการข้อพิพาทประสบความสำเร็จ

ข้อแตกต่างที่ชัดเจนระหว่างคณะกรรมการข้อพิพาทกับวิธีการอื่น ๆ ในการบริหารจัดการพิพาทคือ การที่คณะกรรมการข้อพิพาทนั้นจะถูกตั้งขึ้นตั้งแต่วันที่สัญญามีผลบังคับ ซึ่งทำให้มีคณะกรรมการอยู่ก่อนที่ข้อขัดแย้งใด ๆ จะเกิดขึ้นในระหว่างการดำเนินโครงการก่อสร้าง และจะมีการกำหนดให้คณะกรรมการต้องตรวจเยี่ยมการทำงานเป็นระยะอย่างต่อเนื่อง คณะกรรมการจึงสามารถให้ข้อแนะนำแก่คู่สัญญาและสามารถป้องกันการเกิดข้อพิพาทได้อย่างมีประสิทธิภาพมากขึ้น^[25] ลักษณะเฉพาะดังกล่าวจึงอาจเป็นปัจจัยสำคัญที่ทำให้การใช้คณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างประสบความสำเร็จและได้รับความนิยมในระดับสากล^[26] จากการสำรวจข้อมูลของสหพันธ์คณะกรรมการข้อพิพาท (Dispute Board Federation) เมื่อปี 2008 พบว่า การลงทุนกับค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจากการจัดตั้งคณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างนั้น นำไปสู่การระงับข้อพิพาทที่มีประสิทธิภาพอย่างมาก โดยมีอัตราความสำเร็จสูงถึงร้อยละ 99 ที่สามารถระงับข้อพิพาทได้โดยไม่ต้องใช้วิธีอนุญาโตตุลาการหรือการฟ้องคดี ทำให้สามารถลดภาระค่าใช้จ่ายที่อาจเกิดขึ้นจากขั้นตอนอนุญาโตตุลาการและศาลได้อีกมหาศาล^[27] ประเทศออสเตรเลียเป็นอีกตัวอย่างหนึ่งที่สำคัญที่แสดงให้เห็นถึงความจำเป็นในการมีคณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการก่อสร้าง การสำรวจข้อมูลดังกล่าวระบุว่าค่าใช้จ่ายในการระงับข้อพิพาทโครงการก่อสร้างในออสเตรเลียอยู่ระหว่าง 560-840 ล้านดอลลาร์ออสเตรเลียต่อปี และเมื่อรวมกับค่าใช้จ่ายที่อาจะหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดขึ้นได้ เช่น ค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับความล่าช้าหรือต้นทุนค่าเสียโอกาสแล้ว มูลค่าที่สูญเสียไปจะมาก 7 พันล้านดอลลาร์ออสเตรเลียต่อปี^[28] ทั้ง ๆ ที่โครงการก่อสร้างเหล่านี้อาจไม่จำเป็นต้องเสียค่าใช้จ่ายต่าง ๆ สูงดังที่กล่าวมาหากมีคณะกรรมการข้อพิพาทให้คำแนะนำตลอดระยะเวลาดำเนินโครงการ ยิ่งไปกว่านั้น หลายโครงการต้องสูญเสียเวลาและโอกาสไปกับการฟ้องร้องดำเนินคดี  การหยุดงาน และการแก้ปัญหาความขัดแย้งระหว่างคู่กรณี ซึ่งอาจประเมินเป็นมูลค่าความเสียหายทางเศรษฐกิจได้ยาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งโครงการที่มีการร่วมทุนจากหลายภาคส่วนหรือมีคู่สัญญาต่างชาติ ย่อมเป็นอุปสรรคต่อการใช้กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกเบื้องต้น อาทิ การเจรจาต่อรอง และการไกล่เกลี่ย จึงทำให้ข้อพิพาทจำนวนมากต้องไปสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการหรือศาล

ประสบการณ์การใช้ คณะกรรมการข้อพิพาท ในต่างประเทศ

ตัวอย่างประสบการณ์การใช้คณะกรรมการข้อพิพาทในต่างประเทศที่ประสบผลสำเร็จอย่างมากและได้รับการยอมรับในสหพันธ์คณะกรรมการข้อพิพาท มีดังนี้^[29]

1. โครงการสนามบินนานาชาติฮ่องกง (Hong Kong International Airport)

เป็นโครงการที่มีมูลค่าสูงกว่า 18,000 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ใช้สัญญาที่ร่างขึ้นเป็นการเฉพาะตามความต้องการของคู่สัญญา (bespoke contract) ซึ่งมีสัญญาย่อยจำนวน 22 สัญญา ที่ระบุให้คณะกรรมการข้อพิพาทมีอำนาจให้คำแนะนำและพิจารณาตัดสิน สัญญามีองค์ประกอบระหว่างประเทศจำนวนมาก โดยเฉพาะคู่สัญญาภายในและภายนอกประเทศ การร่วมทุนระหว่างประเทศ และผู้เชี่ยวชาญชาวต่างประเทศ คณะกรรมการข้อพิพาทในโครงการนี้มีจำนวน 7 คน มาจากหลากหลายวิชาชีพที่เกี่ยวข้อง ทำหน้าที่เข้าตรวจการทำงานทุก ๆ 3 เดือน รวมการตรวจทั้งสิ้น 16 ครั้ง มีข้อพิพาทมาสู่คณะกรรมการจำนวน 6 ข้อพิพาท ซึ่งคณะกรรมการมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาด ในจำนวนข้อพิพาทดังกล่าว มีหนึ่งข้อพิพาทที่ไปสิ้นสุดที่อนุญาโตตุลาการ ซึ่งอนุญาโตตุลาการมีคำวินิจฉัยเห็นพ้องกับคณะกรรมการข้อพิพาทในประเด็นนั้น ทั้งนี้ การคัดเลือกคณะกรรมการเป็นไปตามข้อตกลงระหว่างคู่สัญญาหลัก ได้แก่ การท่าอากาศยานฮ่องกงและผู้รับจ้าง โดยเริ่มปฏิบัติงานตั้งแต่วันที่สัญญามีผลบังคับ  

2. โครงการเขื่อนคอนกรีตและโรงไฟฟ้าพลังงานน้ำในประเทศจีน (Ertan Concrete Dam and Hydro Plant)

เป็นโครงการที่มีมูลค่าประมาณ 5,000 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ก่อสร้างในช่วงปี 1991-2000 ซึ่งรัฐบาลจีนเลือกใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC ฉบับปรับปรุงครั้งที่ 4 กับผู้รับจ้างที่เป็นการร่วมทุนระหว่างประเทศ โดยมีการกำหนดคณะกรรมการระงับข้อพิพาทจำนวน 3 คน มาจากการคัดเลือกของคู่สัญญาสองฝ่าย ฝ่ายละ 1 คน และผู้ได้รับคัดเลือกเป็นคณะกรรมการทั้งสองคนทำหน้าที่เลือกประธานคณะกรรมการอีก 1 คน คณะกรรมการระงับข้อพิพาทในโครงการนี้ได้เข้าเยี่ยมเยือนตรวจสอบการทำงานปีละ 3 ครั้ง รวมทั้งสิ้น 20 ครั้ง ตลอดช่วงระยะเวลาของสัญญา คณะกรรมการมีหน้าที่ทำข้อเสนอแนะให้แก่คู่สัญญาโดยไม่มีผลผูกพันในทันทีจนกว่าคู่สัญญาสองฝ่ายจะตกลง จากการดำเนินโครงการ มีข้อพิพาทมาสู่คณะกรรมการจำนวน 40 ข้อพิพาท ซึ่งข้อพิพาททั้งหมดสิ้นสุดที่คณะกรรมการ ไม่มีข้อพิพาทใดที่ไปสู่อนุญาโตตุลาการ

3. โครงการเขื่อนคอนกรีตโค้งบนพื้นที่สูงในประเทศเลโซโท (Katse Concrete Arch Dam)

มีมูลค่าประมาณ 2,500 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ก่อสร้างในช่วงปี 1993-1998 โดยมีคู่สัญญาเป็นองค์การการพัฒนาแห่งเลโซโทกับผู้รับจ้างที่เป็นการร่วมทุนระหว่างประเทศ โครงการนี้ใช้สัญญามาตรฐานของ FIDIC ฉบับปรับปรุงครั้งที่ 4 เช่นกัน โดยมีการกำหนดคณะกรรมการระงับข้อพิพาทจำนวน 3 คนมาจากการคัดเลือกร่วมกันโดยคู่สัญญาสองฝ่าย มีการเข้าตรวจสอบการทำงานทั้งสิ้น  16 ครั้ง (เฉลี่ยปีละ 2.5 ครั้ง) ทำหน้าที่ให้ข้อเสนอแนะแก่คู่สัญญาเมื่อมีเหตุพิพาท ข้อเสนอแนะดังกล่าวยังไม่มีผลบังคับในทันทีจนกว่าคู่สัญญาจะตกลงกัน เมื่อสิ้นสุดโครงการ มีข้อพิพาทมาสู่การพิจารณาของคณะกรรมการทั้งสิ้น 12 ข้อพิพาท สิ้นสุดที่คณะกรรมการ 11 ข้อพิพาท และไปสิ้นสุดที่อนุญาโตตุลาการ 1 ข้อพิพาท ซึ่งอนุญาโตตุลาการมีคำวินิจฉัยยืนยันความเห็นของคณะกรรมการ นับเป็นครั้งแรกในทวีปแอฟริกาที่มีการใช้คณะกรรมการระงับข้อพิพาทตามสัญญา FIDIC เช่นนี้

นอกจากนี้ คณะกรรมการหลีกเลี่ยงและวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทไม่เพียงแต่ถูกนำมาใช้ในภาคการก่อสร้างซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นของรูปแบบการบริหารข้อพิพาทในลักษณะดังกล่าวเท่านั้น ในปัจจุบันยังพบว่าภาคส่วนอื่น ๆ เช่น ภาคการเงินการธนาคาร ภาคอุตสาหกรรมทางทะเล สัญญาเกี่ยวกับการบริหารและซ่อมบำรุง และการให้สัมปทานระยะยาว ในประเทศต่าง ๆ ก็มีการจัดตั้งคณะกรรมการข้อพิพาทในรูปแบบที่คล้ายคลึงกันขึ้นเช่นกัน^[30]

ประสบการณ์การใช้ คณะกรรมการข้อพิพาท ในประเทศไทย และข้อเสนอแนะ

สำหรับโครงการก่อสร้างในประเทศไทย กรณีภาครัฐที่มีการนำสัญญา FIDIC มาใช้กับโครงการ^[31] หรือภาคเอกชนที่ใช้สัญญาอื่น ๆ กลับไม่ค่อยพบว่ามีการใช้ทางเลือกในการหลีกเลี่ยงหรือระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการเท่าใดนัก^[32] โดยพบทั้งกรณีที่กำหนดไว้ในข้อสัญญาแต่ไม่ถูกนำมาใช้ตามที่กำหนดไว้และกรณีที่ไม่ปรากฏในข้อสัญญาเลย อันเป็นไปในทางทิศทางที่ไม่สอดคล้องกับสากล และในขณะเดียวกันข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างในประเทศไทยกลับยังคงมีจำนวนมากและยังใช้เวลานานในการแก้ปัญหาเช่นเดิม การระงับข้อพิพาทเหล่านี้ในปัจจุบัน วิธีการดั้งเดิมหรือวิธีการฟ้องร้องคดีต่อศาลยังเป็นวิธีการหลักที่ถูกนำมาใช้ในการระงับข้อพิพาทอยู่ และข้อพิพาทบางส่วนได้มีการส่งเสริมให้ใช้การระงับข้อพิพาททางเลือกอื่น ๆ เช่น การไกล่เกลี่ย หรืออนุญาโตตุลาการ เป็นต้น แต่ก็ไม่ปรากฏว่าวิธีหลีกเลี่ยงและชี้ขาดข้อพิพาทโดยคณะกรรมการได้รับการส่งเสริมในฐานะที่เป็นการระงับข้อพิพาททางเลือกในประเทศไทยแต่อย่างใด

การที่โครงการก่อสร้างต่าง ๆ ในต่างประเทศหรือในทางระหว่างประเทศประสบความสำเร็จในการนำคณะกรรมการข้อพิพาทมาใช้กับโครงการ หรือแม้กระทั่งการริเริ่มใช้การบริหารจัดข้อพิพาทนี้ในภาคอุตสาหกรรมอื่น ๆ แล้วก็ตาม แต่ก็ไม่ได้รับรองว่าวิธีการดังกล่าวจะประสบความสำเร็จในประเทศไทยได้หรือไม่ ซึ่งในปัจจุบันทางปฏิบัติในสัญญาและกฎหมายของประเทศไทยไม่ได้มีการใช้และกำหนดรายละเอียดใด ๆ เกี่ยวกับคณะกรรมการข้อพิพาทไว้ ซึ่งอาจเป็นเหตุผลหนึ่งที่ทำให้กระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการไม่ได้นำมาใช้ประโยชน์เท่าที่ควร ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยเองควรมีการริเริ่มในการศึกษาและพัฒนากระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการขึ้นในประเทศไทยให้เป็นหนึ่งในกระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาททางเลือก โดยอาจเป็นการกำหนดรายละเอียดของ คณะกรรมการข้อพิพาท , ข้อตกลงมาตรฐานในการตั้ง คณะกรรมการข้อพิพาท, กฎเกณฑ์และข้อกำหนดในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท และต้นแบบข้อตกลงในการทำหน้าที่ของคณะกรรมการข้อพิพาท ดังเช่นที่หอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce (ICC) หรือสมาพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ (FIDIC) ได้มีการจัดทำ และนอกจากนั้นควรมีการศึกษาเกี่ยวกับกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในประเทศไทยเพื่อให้สามารถรองรับกระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการได้อย่างมีประสิทธิภาพ, สอดคล้องกับบริบทของกฎหมายและบริบทของโครงการก่อสร้างในประเทศไทย อันจะทำให้กระบวนการบริหารจัดการข้อพิพาทโดยคณะกรรมการอาจเป็นหนึ่งในทางเลือกในการจัดการข้อพิพาทที่มีประสิทธิภาพและเป็นที่ยอมรับในระดับสากลต่อไป

---

โชคชัย เนตรงามสว่าง ⁽¹⁾
อุกฤษฏ์ ศรพรหม ⁽²⁾

---

อ้างอิง

1. อัยการประจำกอง สำนักงานอัยการพิเศษฝ่ายคดีแพ่ง 3 สำนักงานอัยการสูงสุด, น.บ. (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), น.ม. (สาขากฎหมายทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม) (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), น.บ.ท.
2. ผู้จัดการโครงการ สถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย, น.บ. (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), LL.M. (Public International Law) (University of Aberdeen)
3. วิจัยกรุงศรี, “ธุรกิจรับเหมาก่อสร้าง” ใน แนวโน้มธุรกิจ/อุตสาหกรรม ปี 2562-64 มิถุนายน 2562, น.1.
4. Baker McKenzie, “Asia Pacific Construction Contract Management A primer on avoiding or managing disputes in construction projects in Asia Pacific,” p.18.
5. Y. Tan, Large-Scale Construction Project Management: Understanding Legal and Contract Requirements, (Boca Raton, 2020), p.173.
6. Baker McKenzie, Supra note 4, p.27.
7. Costintino, C.A. and Merchant C.S. Designing Conflict Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations, (San Francisco: Jossey-Bass, 1996), p.4-5.
8. Douglas H. Yarn, Conflict” in Dictionary of Conflict Resolution, (San Francisco: Jossey-Bass, 1999), p.115.
9. ในขณะเดียวกัน Jonh Burton (1990) ได้ให้นิยามความแตกต่างของข้อพิพาทและข้อขัดแย้งว่า ข้อพิพาทหมายถึงความเห็นที่ไม่ตรงกันในระยะสั้นอันนำมาซึ่งการโต้แย้งกันโดยปัญหาดังกล่าวสามารถที่จะเจรจาและตกลงกันได้ ตรงกันข้ามกับข้อขัดแย้งที่เป็นปัญหาระยะยาวที่หยั่งลึกลงไปและไม่สามารถที่จะตกลงกันได้ อ้างใน Timothy D. Keator, “Conflict vs. dispute?” in Mediate.com submission July 21, 2011 (revised) p.1.
10. belawyer, “Alternative Dispute Resolution vs Litigation,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://thestudentlawyer.com/2013/10/23/alternative-dispute-resolution-vs-litigation-which-one-would-you-choose/.
11. SAI-ON CHEUNG and HENRY C. H. SUEN, “A multi-attribute utility model for dispute resolution strategy selection,” Construction Management and Economics (2002) 20, p.557-568.
12. Aceris Law LLC, “Dispute Boards and International Construction Arbitration,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://www.acerislaw.com/dispute-boards-and-international-construction-arbitration/.
13. PETER H.J. CHAPMAN, “The Use of Dispute Boards on Major Infrastructure Projects,” The Turkish Commercial Law Review, Vol 1, Issue 3, October 2015. p.220.
14. Mark Goodrich, “Dispute Adjudication Boards: Are they the future of dispute resolution?,” p.2.
15. Y. Tan, Supra note 5, p.173.
16. Aceris Law LLC, Supra note 12.
17. J. Petkute-Guriene, “Access to Arbitral Justice in Construction Disputes (Dispute Board-Related Issues, Time Bar and Emergency Arbitration,” in C. Baltag and C. Vasile (eds.), Construction Arbitration in Central and Eastern Europe: Contemporary Issues (2019), p.3.
18. Brennan Ong and Paula Gerber, “Dispute boards: Is there a role for lawyers?” (2010) 5(4) Construction Law International 7
19. ตัวอย่างเช่นในข้อ 21 ของสัญญามาตรฐาน FIDIC Red Book ฉบับปรับปรุงปี ค.ศ. 2017
20. Associate Professor Dr Paula Gerber and Brennan Ong, “SHOULD DAPS BE INCLUDED IN STANDARD FORM CONTRACTS?”, Law School, Monash University, Melbourne, AUSTRALIAN CONSTRUCTION LAW NEWSLETTER #143 MARCH/APRIL 2012, p.7.
21. International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2004
22. International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2015
23. FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) หรือสหพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ (International Federation of Consulting Engineers)
24. J. Jenkins, International Construction Arbitration Law, 2^nd edition, (2013), p.102-103.
25. Pablo Ferrara, “Dispute Boards for Infrastructure Projects in Latin America: A New Kid on the Block,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จาก https://www.academia.edu/39042667/Dispute_Boards_for_Infrastructure_Projects_in_Latin_America_A_New_Kid_on_the_Block.
26. CYRIL CHERN, Chern On Dispute Boards Practice and Procedure, third edition, (Informa Law from Routledge, 2015).
27. The Dispute Board Federation (Geneva) 2008 International Survey www.dbfederation.org
28. Associate Professor Dr Paula Gerber and Brennan Ong, Supra note 20, p.2.
29. Cyril Chern, “The Dispute Board Federation: Dispute Boards in Practice,” (Presentation as part of the World Bank’s Law, Justice, and Development Week in 2013). 
30. Nicholas Gould, “An Overview of the CIArb Dispute Board Rules” 1 July 2015 at the 7th Annual IBC Construction Law: Contracts and Disputes conference in London.
31. โครงการก่อสร้างทางหลวงของกรมทางหลวงที่ได้รับเงินอุดหนุนจากธนาคารเพื่อการพัฒนาแห่งเอเชีย (Asian Development Bank, ADB) [1] Baker McKenzie, Supra note 4, p.27.

บรรณานุกรม

หนังสือ

• Y. Tan, Large-Scale Construction Project Management: Understanding Legal and Contract Requirements, (Boca Raton, 2020).
• Costintino, C.A. and Merchant C.S. Designing Conflict Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations, (San Francisco: Jossey-Bass, 1996).
• Douglas H. Yarn, Conflict” in Dictionary of Conflict Resolution, (San Francisco: Jossey-Bass, 1999).
• J. Jenkins, International Construction Arbitration Law, 2^nd edition, (2013).
• International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2004
• International Chamber of Commerce (ICC), DISPUTE BOARD RULES 2015
• CYRIL CHERN, Chern On Dispute Boards Practice and Procedure, third edition, (Informa Law from Routledge, 2015).

บทความ

• วิจัยกรุงศรี, “ธุรกิจรับเหมาก่อสร้าง” ใน แนวโน้มธุรกิจ/อุตสาหกรรม ปี 2562-64 มิถุนายน 2562.
• Baker McKenzie, “Asia Pacific Construction Contract Management A primer on avoiding or managing disputes in construction projects in Asia Pacific.”
• Timothy D. Keator, “Conflict vs. dispute?” in Mediate.com submission July 21, 2011 (revised).
• SAI-ON CHEUNG and HENRY C. H. SUEN, “A multi-attribute utility model for dispute resolution strategy selection,” Construction Management and Economics (2002) 20.
• PETER H.J. CHAPMAN, “The Use of Dispute Boards on Major Infrastructure Projects,” The Turkish Commercial Law Review, Vol 1, Issue 3, October 2015.
• Mark Goodrich, “Dispute Adjudication Boards: Are they the future of dispute resolution?”
• J. Petkute-Guriene, “Access to Arbitral Justice in Construction Disputes (Dispute Board-Related Issues, Time Bar and Emergency Arbitration,” in C. Baltag and C. Vasile (eds.), Construction Arbitration in Central and Eastern Europe: Contemporary Issues (2019).
• Brennan Ong and Paula Gerber, “Dispute boards: Is there a role for lawyers?” (2010) 5(4) Construction Law International 7.
• Associate Professor Dr Paula Gerber and Brennan Ong, “SHOULD DAPS BE INCLUDED IN STANDARD FORM CONTRACTS?”, Law School, Monash University, Melbourne, AUSTRALIAN CONSTRUCTION LAW NEWSLETTER #143 MARCH/APRIL 2012.
• The Dispute Board Federation (Geneva) 2008 International Survey www.dbfederation.org
• Cyril Chern, “The Dispute Board Federation: Dispute Boards in Practice,” (Presentation as part of the World Bank’s Law, Justice, and Development Week in 2013). 
• Nicholas Gould, “An Overview of the CIArb Dispute Board Rules” 1 July 2015 at the 7th Annual IBC Construction Law: Contracts and Disputes conference in London.

สื่ออิเล็กทรอนิกส์

• belawyer, “Alternative Dispute Resolution vs Litigation,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://thestudentlawyer.com/2013/10/23/alternative-dispute-resolution-vs-litigation-which-one-would-you-choose/.
• Aceris Law LLC, “Dispute Boards and International Construction Arbitration,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จากhttps://www.acerislaw.com/dispute-boards-and-international-construction-arbitration/.
• Pablo Ferrara, “Dispute Boards for Infrastructure Projects in Latin America: A New Kid on the Block,” สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2563, จาก https://www.academia.edu/39042667/Dispute_Boards_for_Infrastructure_Projects_in_Latin_America_A_New_Kid_on_the_Block.

---

สามารถติดต่อสอบถามข้อมูลเพิ่มเติมจาก THAC ได้ที่ !