Free Consultant
Third party Funding: อีกหนึ่งทางเลือกในการส่งเสริมกระบวนการอนุญาโตตุลาการ
บทนำ
การดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้น เป็นที่รับรู้กันโดยทั่วไปว่าเป็นกระบวนการที่มีค่าใช้จ่ายค่อนข้างสูง ไม่ว่าจะเป็นค่าธรรมเนียมเริ่มต้น ค่าธรรมเนียมสถาบันฯ (กรณีที่เลือกใช้การอนุญาโตตุลาการ โดยสถาบันฯ หรือ Institutional arbitration) ค่าป่วยการอนุญาโตตุลาการ รวมทั้งค่าใช้จ่ายต่างๆ ที่อาจเกิดขึ้นในระหว่างที่ดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการ เช่น ค่าถอดเทป, ค่าใช้จ่ายเกี่ยวกับห้องประชุมตลอดจนอุปกรณ์อำนวยความสะดวกต่างๆ, ค่าป่วยการพยานบุคคลและพยานผู้เชี่ยวชาญ เป็นต้น ด้วยเหตุผลดังที่ได้กล่าวข้างต้น ทำให้คู่พิพาทบางส่วนอาจไม่มีศักยภาพทางเศรษฐกิจอย่างเพียงพอที่จะเข้าร่วมในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรืออาจมีกรณีที่คู่พิพาทมีความจำเป็นต้องนำเงินไปหมุนเวียนลงทุนในส่วนอื่น ทำให้ไม่สามารถนำมาใช้จ่ายเพื่อการดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการได้ กลายเป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้คู่พิพาทไม่เลือกใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการเลยทีเดียว ซึ่งจากการสำรวจความเห็นของผู้ที่เคยมีประสบการณ์ใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการที่ผ่านมา โดยใน 2018 International Arbitration Survey : The Evolution of International Arbitration ที่จัดทำและสำรวจโดย Queen Mary University of London ผู้ตอบแบบสอบถามยังคงเลือกให้เรื่องค่าใช้จ่ายเป็นอันดับหนึ่งในปัจจัยที่ถือว่าเป็นอุปสรรคในการเลือกใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการเลยทีเดียว ด้วยอัตราร้อยละ 67 ของผู้ตอบแบบสอบถามทั้งหมด
ที่ผ่านมา จึงมีความพยายามที่จะแก้ไขปัญหาดังกล่าว โดยการเปิดโอกาสให้บุคคลภายนอกซึ่งไม่ใช่คู่พิพาทในคดีหรือไม่ใช่บุคคลที่มีความเกี่ยวข้องกับข้อพิพาทนั้นๆ สามารถให้ความสนับสนุนทางการเงินในส่วนของค่าธรรมเนียมต่างๆ ตลอดจนค่าใช้จ่ายเพื่อใช้ในการดำเนินกระบวนการทางอนุญาโตตุลาการให้แก่คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ โดยมีความตกลงว่าหากคู่พิพาทฝ่ายนั้นชนะคดีตามคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในภายหลังแล้ว ก็จะต้องแบ่งปันผลประโยชน์ตามอัตราส่วนที่ได้ตกลงกันไว้ให้แก่บุคคลภายนอกด้วย ซึ่งวิธีการนี้รู้จักกันภายใต้ชื่อว่า “Third Party Funding”
อันที่จริงแล้ว “Third Party Funding” ไม่ได้ถือเป็นเรื่องใหม่มากนักในแวดวงอนุญาโตตุลาการ แต่ปรากฏว่าใช้กันอย่างแพร่หลาย ไม่ว่าจะในประเทศสหรัฐอเมริกา, สหพันธรัฐเยอรมนี, ประเทศสิงคโปร์, เขตบริหารพิเศษฮ่องกง เป็นต้น และยังปรากฏเป็นหัวข้อสำหรับงานสัมมนาเรื่องอนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศด้วยเช่นกัน[1] อย่างไรก็ดี วิธีการดังกล่าวยังไม่เป็นที่ยอมรับมากนักในประเทศไทยด้วยเหตุว่ายังคงมีประเด็นทางกฎหมายว่าถือเป็นการพนันขันต่อ หรือถือเป็นนิติกรรมสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เป็นการหาประโยชน์จากการเป็นความลับของบุคคลอื่นอันจะขัดกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และทำให้สัญญานั้นมีผลเป็นโมฆะไปเลยหรือไม่ นอกจากนี้ ยังมีประเด็นว่าหากมีการทำข้อตกลงระหว่างคู่พิพาทกับผู้สนับสนุนซึ่งเป็นบุคคลภายนอกแล้ว ข้อตกลงเช่นว่านั้นจะมีผลบังคับในทางกฎหมายหรือไม่ เพียงใด
บทความนี้จึงเขียนขึ้นด้วยวัตถุประสงค์เพื่อแนะนำวิธีการ Third Party Funding ขอบเขตการยอมรับและบังคับในประเทศอื่นๆ ข้อดีและข้อเสียของวิธีการดังกล่าว เพื่อนำมาศึกษาถึงความเหมาะสมและโอกาสในการปรับใช้วิธีการดังกล่าวในประเทศไทย
ความหมายและหลักเกณฑ์ของ Third Party Funding
คำนิยามของ Third Party Funding ปรากฎในเอกสารหลายแห่ง ไม่ว่าจะเป็นข้อตกลงการค้าเสรีระหว่างสหภาพยุโรปและเวียดนาม ซึ่งระบุว่า “หมายถึง เงินทุนที่จัดหาโดยบุคคลธรรมดา หรือนิติบุคคลซึ่งไม่ใช่คู่พิพาทในคดี แต่ได้ทำข้อตกลงกับคู่พิพาทเพื่อให้ความสนับสนุนทางการเงินสำหรับค่าใช้จ่ายไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนที่เกิดขึ้นจากกระบวนการระงับข้อพิพาท โดยที่อาจได้รับผลตอบแทนขึ้นกับผลแพ้ชนะของคดี”[2]
สำหรับกฎหมายแพ่งของประเทศสิงคโปร์ ซึ่งได้รับการแก้ไขรับรองเรื่อง Third Party funding เมื่อปี ค.ศ. 2017 ที่ผ่านมานั้น แม้ไม่มีการกำหนดคำนิยามของ Third party funding เอาไว้โดยตรง แต่ก็กำหนด คำนิยามเอาไว้ภายใต้คำว่า Third party funding contract กล่าวคือ สัญญาหรือข้อตกลงระหว่างคู่พิพาท ในกระบวนการระงับข้อพิพาทกับบุคคลภายนอก สำหรับความสนับสนุนทางการเงินในค่าใช้จ่ายจากกระบวนการไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วน โดยจะได้รับผลตอบแทนเป็นส่วนแบ่งหรือผลประโยชน์อื่นใดในกระบวนการ หรือผลประโยชน์อื่นใดที่คู่พิพาทจะได้รับ[3]
นักนิติศาสตร์ ชื่อว่า Sai Ramani Garimella[4] ได้ให้คำนิยามของ Third Party funding เอาไว้ว่า หมายถึง การที่บุคคลภายนอกซึ่งมิใช้คู่กรณีพิพาทและไม่มีส่วนได้เสียกับข้อพิพาทให้การสนับสนุนหรือให้ความช่วยเหลือทางการเงินแก่คู่กรณีพิพาทในการอนุญาโตตุลาการเพื่อให้คู่กรณีสามารถดำเนินการทาง การอนุญาโตตุลาการได้โดยไม่ต้องจ่ายเงิน เนื่องจากบุคคลภายนอกเป็นผู้จ่ายค่าใช้จ่ายทั้งหมดหรือบางส่วนที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการให้แก่คู่กรณีที่ได้รับการสนับสนุน และบุคคลภายนอกนั้นจะได้รับส่วนแบ่งจากเงินที่คู่กรณีที่ตนสนับสนุนชนะคดีแต่ถ้าคู่กรณีฝ่ายนั้นแพ้คดี บุคคลภายนอกดังกล่าวจะไม่ได้รับเงินตอบแทนแต่ต้องเป็นผู้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายทั้งหมดที่ตกลงจะจ่ายด้วยตนเอง[5]
IBA Guidelines on Conflicts of interest ซึ่งเป็นแนวทางสำหรับบุคคลที่มีความเกี่ยวข้องในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ ในเรื่องเกี่ยวกับการเปิดเผยข้อเท็จจริงซึ่งอาจเป็นผลประโยชน์ทับซ้อนและอาจกระทบต่อความเป็นกลางและปราศจากอคติในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ อย่างไรก็ดี แม้ว่าแนวทางฉบับดังกล่าวจะไม่ได้เกี่ยวข้องกับเรื่อง Third Party Funding โดยตรง แต่ก็ได้มีการกล่าวถึง Third Party Funder เอาไว้ว่า หมายถึงบุคคลหรือหน่วยงานที่ให้ความสนับสนุนด้านเงินลงทุนหรือการสนับสนุนทางวัตถุด้านอื่นๆ เพื่อให้มีการดำเนินคดีอนุญาโตตุลาการ หรือมีการต่อสู้ในคดีอนุญาโตตุลาการ ถือเป็นผู้ที่มีผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจโดยตรงกับคู่พิพาทแต่ละฝ่าย
ข่าว/บทความที่เกี่ยวข้อง
มาตรการทางกฎหมายเกี่ยวกับ Third Party Funding ในต่างประเทศ
ราวศตวรรษที่ 13 ประเทศซึ่งใช้ระบบ Common Law ที่สำคัญของโลก ทั้งประเทศอังกฤษและเวลส์ ได้วางรากฐานเกี่ยวกับการห้ามมิให้สนับสนุนหรือช่วยเหลือบุคคลอื่นที่ไม่มีความเกี่ยวข้องกับตนในการเป็นความหรือต่อสู้คดี จึงได้พัฒนาหลักนิติศาสตร์เรื่อง Maintenance and Champerty รวมทั้งบัญญัติรับรองไว้ในบทบัญญัติของกฎหมาย กล่าวคือ “การสนับสนุนทางการเงินแก่บุคคลที่ไม่มีความเกี่ยวข้องกับตนเพื่อให้เขาสามารถฟ้องคดีได้ โดยมีข้อตกลงในการเข้าไปมีส่วนแบ่งเงินหรือทรัพย์สินที่บุคคลนั้นจะได้รับการชดเชยเมื่อชนะคดี” เป็นความผิดทางอาญา นอกจากนี้ก็เป็นความผิดตามหลักกฎหมาย Common Law ด้วย อย่างไรก็ดี มีแนวคำพิพากษาในระยะต่อมาที่พิจารณาว่าการปรับหลัก Maintenance and Champerty อย่างเข้มงวดมากเกินไปนั้น อาจเป็นการตัดสิทธิการเข้าถึงระบบยุติธรรมและการต่อสู้คดีในชั้นศาลเลยทีเดียว ต่อมา จึงได้มีการนำบทบัญญัติเกี่ยวกับหลักการดังกล่าวออกจาก Criminal Law act 1967 แต่ก็ยังมีข้อยกเว้นว่าหากเป็นการกระทำที่ขัดต่อประโยชน์สาธารณะ หรือ public policy แล้ว การนั้นก็ย่อมเป็นความผิดทางกฎหมายอยู่เช่นเดิม ทั้งนี้ เพื่อป้องกันไม่ให้บุคคลหาประโยชน์จากการเป็นความกันของผู้อื่นจนเกินสมควรนั่นเอง การตีความเช่นนี้ปรากฎในคำพิพากษาคดี Wallersteiner V. Moir[6] ซึ่งระบุว่า “การที่ทนายความเรียกร้องค่าจ้างเกินกว่าที่ตนสมควรจะได้รับ โดยการเรียกร้องผลประโยชน์แก่ตนในทรัพย์สินของลูกความ หรือเมื่อรับทำคดีแล้วมีข้อตกลงว่าจะรับค่าจ้างเฉพาะแต่กรณีที่ชนะคดีเท่านั้น ยังเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) ไม่อาจยอมรับให้กระทำต่อกันได้ เพราะการกระทำดังกล่าวนั้น ถือเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความกัน”
หลักนิติศาสตร์เรื่อง Maintenance and Champerty[7] ที่พัฒนามามากกว่า 700 ปีในสหราชอาณาจักรนั้น ถูกรับมาเป็นหลักการในการพิจารณาคดีของศาลฮ่องกง ซึ่งได้ห้ามการมี Third Party Funding โดยถือได้ว่าเป็นการละเมิดในทางแพ่งและเป็นความผิดในทางอาญาเลยทีเดียว ยกเว้นเฉพาะ 3 กรณีเท่านั้น กล่าวคือ หากบุคคลภายนอก (ซึ่งต่อไปจะเรียกว่า “ผู้สนับสนุน”) นั้นจะพิสูจน์ได้อย่างแน่ชัดว่ามีผลประโยชน์ในทางกฎหมายเกี่ยวเนื่องกับผลแพ้ชนะในคดี, คู่พิพาทสามารถทำให้ศาลเชื่อได้ว่าควรยอมรับการสนับสนุนทางการเงินจากผู้สนับสนุนเพื่อให้คู่พิพาทได้มีสิทธิเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม และเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาอื่นๆ ซึ่งรวมถึงการพิจารณาคดีล้มละลายด้วย อย่างไรก็ดี ก็ยังไม่เป็นที่แน่ชัดว่าหลัก Maintenance and Champerty นั้นจะสามารถนำมาปรับใช้กับกระบวนการอนุญาโตตุลาการที่ดำเนินการในเขตบริหารพิเศษฮ่องกงหรือไม่ ดังปรากฎในคำพิพากษาคดี Unruh V Seeberger ซึ่งศาลอธิบายเอาไว้เป็นลักษณะปลายเปิด ไม่ได้ห้ามเอาไว้อย่างชัดแจ้ง หรือในคดี Cannonway Consultants Limited V Kenworth Engineering Ltd ซึ่งศาลได้ระบุเอาไว้อย่างชัดเจนว่าหลักการดังกล่าวไม่อาจขยายความมาปรับใช้กับกระบวนการอนุญาโตตุลาการได้[8]
สำหรับประเทศเยอรมนีนั้นจะแตกต่างออกไป เนื่องจาก Third Party Funding นับว่าเป็นธุรกิจที่ได้รับการยอมรับอย่างแพร่หลายตั้งแต่ปี ค.ศ. 1998 และยังมีแนวความคิดว่าการให้การสนับสนุนทางการเงินในการต่อสู้คดีหรือการเข้าร่วมในกระบวนการยุติธรรมนั้นเป็นที่ยอมรับในทางกฎหมาย เนื่องจากไม่มีหลักการเรื่อง Maintenance and Champerty ดังเช่นอังกฤษ เวลส์ หรือฮ่องกง
สำหรับประเทศสิงคโปร์ แต่เดิม Funding Agreement ส่วนใหญ่จะไม่สามารถบังคับใช้ได้และไม่มีผลทางกฎหมายเนื่องจากขัดหรือแย้งกับ Public Policy โดยเหตุผลว่าขัดกับหลักการ Maintenance and Champerty อย่างไรก็ดี ต่อมาในปี ค.ศ. 2017 ประเทศสิงคโปร์ได้แก้ไขเพิ่มเติม Civil Law Act (Chapter 43) โดยตราขึ้นเป็น Civil law (Third Party Funding) Regulations 2017 อันเป็นบทบัญญัติที่เกี่ยวกับ Third Party Funding ในกระบวนการอนุญาโตตุลาการออกมาเป็นครั้งแรก โดยเริ่มมีสภาพบังคับใช้ในวันที่ 1 มีนาคม 2018 โดยสรุปคือ นำเอาบทบัญญัติเรื่องความรับผิดทางแพ่งจากการทำละเมิดต่อหลัก Maintenance and Champerty (Civil Law Act Section 5A(1)) [การยกเลิกบทบัญญัติว่าด้วยความรับผิดทางแพ่งนั้นส่งผลกระทบต่อแนวคำพิพากษาของศาลสูงในประเทศสิงคโปร์ที่เคยวางหลักในคดี Jane Rebecca Ong v. Lim Lie Hoa [1996] SGHC 140 ว่า Maintenance and Champerty ถือเป็นการละเมิดและเป็นอาชญากรรมในประเทศสิงคโปร์] อนึ่ง Funding Agreement ก็อาจจะไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมายหากว่าขัดหรือแย้งกับ Public policy หรือไม่ชอบด้วยกฎหมายอันอาศัยเหตุประการอื่น (Civil Law Act, Section 5A(2))
บทบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดขอบเขตของกระบวนการระงับข้อพิพาทที่อยู่สามารถได้รับความสนับสนุนทางการเงินจาก Third Party Funder ได้ กล่าวคือ กระบวนการอนุญาโตตุลาการในคดีระหว่างประเทศ การดำเนินการทางศาลที่เกิดขึ้นจาก หรือมีความเกี่ยวข้องกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการในคดีระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นขั้นตอนการยื่นคำร้องเพื่อบังคับตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ หรือยื่นคำร้องเพื่อขอให้บังคับตาม คำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการที่ทำขึ้นในต่างประเทศภายใต้ International Arbitration Act รวมทั้ง การประนอมข้อพิพาทซึ่งเกิดขึ้นจากหรือเกี่ยวข้องกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการในคดีระหว่างประเทศตลอดจนการดำเนินการทางศาลที่เกี่ยวข้องเช่นว่านั้นด้วย
นอกจากนี้ พระราชบัญญัติดังกล่าวยังได้กำหนดคุณสมบัติของผู้ที่จะเข้าเป็น Third Party Funder เอาไว้ด้วย กล่าวคือ อาจเป็นบุคคลที่จัดตั้งขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์ในการให้ความสนับสนุนทางการเงินให้แก่การดำเนินกระบวนการระงับข้อพิพาท โดยอาจเป็นการประกอบกิจการในประเทศสิงคโปร์หรือที่อื่นก็ได้ แต่ Third Party Funder นั้น จะต้องเป็นบุคคลภายนอกและไม่ได้มีสถานะเป็นคู่พิพาทในคดีด้วย นอกจากนี้ Third Party Funder จะต้องมีทุนจดทะเบียนที่ชำระแล้วไม่น้อยกว่า 5 ล้านเหรียญดอลล่าห์สิงคโปร์ หรืออัตราสกุลเงินต่างประเทศอื่นที่เทียบเท่า หรือมีทรัพย์สินจำพวกเงินหรืออสังหาริมทรัพย์อื่นในความถือครองไม่น้อยกว่า 5 ล้านเหรียญดอลล่าห์สิงคโปร์ หรืออัตราสกุลเงินต่างประเทศอื่นที่เทียบเท่า (สืบค้นจาก https://sso.agc.gov.sg/SL/CLA1909-S68-2017 เมื่อวันที่ 6 ตุลาคม 2564) หาก Third Party Funder ไม่ได้มีคุณสมบัติในการประกอบกิจการตามที่กล่าวไปข้างต้น สิทธิของ Third Party Funder ตามข้อตกลงหรือสัญญาดังกล่าวย่อมสามารถบังคับได้ในทางกฎหมาย (Civil Law Act, Section 5B(4))
การแก้ไขในมาตรการทางกฎหมายดังกล่าว ทำให้เกิดความเปลี่ยนแปลงใน Legal Profession Act, Legal Profession Rules 2015 ซึ่งบังคับใช้กับผู้ปฏิบัติงานทางกฎหมายและสำนักงานกฎหมายในประเทศสิงคโปร์ มาตรการทางกฎหมายนี้กำหนดให้ต้องเปิดเผยถึงการใช้บริการของ Third Party Funding ด้วย นอกจากนี้ ยังได้กำหนดห้ามไม่ให้นักกฎหมายหรือสำนักงานกฎหมายมีผลประโยชน์ทางการเงินอย่างมีนัยยะสำคัญใน Third Party Funder หรือมีส่วนรับค่านายหน้า ค่าธรรมเนียม หรือส่วนแบ่งจากการดำเนินการของ Third Party Funder ((Legal Profession (Professional Conduct) Rules 2015, Rule 49B))
อย่างไรก็ดี ในปี ค.ศ. 2021 ที่ผ่านมานี้ ได้มีการขยายขอบเขตของกระบวนการอนุญาโตตุลาการที่อาจได้รับความสนับสนุนทางการเงินจาก Third Party Funder โดยให้ครอบคลุมถึงกรณีที่เป็นการอนุญาโตตุลาการสำหรับข้อพิพาทภายในประเทศ, การดำเนินการทางศาลที่เกิดขึ้นจาก หรือมีความเกี่ยวข้องกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการสำหรับข้อพิพาทภายในประเทศ รวมทั้ง กระบวนการประนอมข้อพิพาทที่เกิดขึ้นหรือเกี่ยวข้องกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการเช่นว่านั้น (สืบค้นจาก https://www.mlaw.gov.sg/news/press-releases/2021-06-21-third-party-funding-framework-permitted-for-more-categories-of-legal-preceedings-in-singapore เมื่อวันที่ 6 ตุลาคม 2564)
สำหรับประเทศออสเตรเลีย Third Party Funding นั้นถือว่าเป็นที่ยอมรับในทางกฎหมายของประเทศออสเตรเลียโดยเคยมีแนวทางคำพิพากษาเอาไว้ในคดี Campsbell Cash and Carry Pty Ltd V. Fostif Pty Ltd. ซึ่งรับรองเอาไว้อย่างชัดเจนว่า Third Party Funding นั้น ไม่ถือว่าขัดกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือไม่เป็นการละเมิดต่อการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีแต่อย่างใด
เมื่อปี ค.ศ. 2020 รัฐบาลของประเทศออสเตรเลียได้ตราข้อบังคับฉบับใหม่ออกมาเพื่อสร้างความโปร่งใสในการให้ความสนับสนุนด้านการเงินให้แก่กระบวนการดำเนินคดีในศาลและเพื่อเป็นการสร้างความน่าเชื่อถือของ ผู้ให้บริการทางเงินซึ่งจะดำเนินการในประเทศออสเตรเลียด้วย ข้อบังคับดังกล่าวเริ่มมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 24 กรกฎาคม 2020 โดยผู้ให้บริการสนับสนุนทางการเงินในการต่อสู้คดีในศาล (“Litigation Funder”) จะต้องถือใบอนุญาตผู้ให้บริการทางการเงิน (Australian Financial Services License : AFSL)
อย่างไรก็ดี แม้ว่าจะไม่มีบทบัญญํติหรือข้อบังคับในประเทศออสเตรเลียที่จำกัดค่าธรรมเนียมของ Funder แต่ก็เป็นอำนาจของศาลในการพิจารณาว่าการจัดการเกี่ยวกับค่าธรรมเนียมของ Third Party Funding นั้น ขัดหรือแย้งกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่
จากมาตรการทางกฎหมายของต่างประเทศที่เกี่ยวกับ Third Party Funding จะเห็นได้ว่า แม้จะเริ่มมีการยอมรับกันอย่างกว้างขวางมากยิ่งขึ้นในเรื่องการเปิดโอกาสให้บุคคลภายนอกที่ไม่มีความเกี่ยวข้องในคดีเข้าให้การสนับสนุนทางการเงินแก่คู่พิพาทสำหรับค่าใช้จ่ายในการดำเนินกระบวนการอนุญาโตตุลาการก็ตาม แต่ก็ยังคงต้องมีข้อกำหนด ตลอดจนเงื่อนไขบางประการในการควบคุมด้วย โดยอาจปรากฏในรูปแบบของหลักกฎหมายทั่วไป เช่น เรื่อง Public Policy, เงื่อนไขทางกฎหมายสำหรับผู้ให้บริการในฐานะ Third Party Funder หรือการให้อำนาจแก่ศาลในการใช้ดุลยพินิจว่า Third Party Funding Agreement นั้น มีผลบังคับทางกฎหมายหรือไม่
ปัญหาและมุมมองเกี่ยวกับการตีความเรื่อง Third Party Funding ในกฎหมายไทย
แม้ว่าปัจจุบันตามจะไม่มีกฎหมายที่บัญญัติเกี่ยวกับเรื่อง Funding Agreement ซึ่งเป็นสัญญาที่บุคคลภายนอกตกลงว่าจะให้ความสนับสนุนหรือช่วยเหลือทางการเงินให้แก่คู่พิพาทเพื่อเสนอข้อพิพาทหรือต่อสู้คดีในกระบวนการอนุญาโตตุลาการก็ตาม แต่หากพิจารณาเทียบเคียงกับแนวทางของคำพิพากษาศาลฎีกาที่ผ่านมาในหลายคดี ก็อาจมีความกังวลว่า Funding Agreement นี้จะถือเป็นนิติกรรมที่มีลักษณะเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่บุคคลอื่นเป็นความกันหรือไม่ เนื่องจากบุคคลภายนอกนั้นไม่ได้เป็นผู้มีส่วนเกี่ยวข้องหรือมีส่วนได้เสียในมูลความแห่งคดี ในคำพิพากษาศาลฎีกาหลายกรณีได้วางหลักเอาว่า กรณีเช่นนี้นับว่าถือเป็นนิติกรรมที่มีวัตถุประสงค์เป็นการขัดหรือแย้งต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเลยทีเดียว เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ 5567/2555 ซึ่งพอสรุปได้ว่า โจทก์ในคดีดังกล่าวไม่ได้เป็นทนายความแต่เข้ามาเกี่ยวข้องในมูลคดีที่จำเลยพิพาทกับบุคคลอื่นในฐานะผู้จัดการผลประโยชน์ของจำเลย โจทก์จึงไม่ได้เป็นผู้มีส่วนได้เสียในมูลความแห่งคดีทั้งปวงที่จำเลยมีข้อพิพาทกับบุคคลอื่นไม่ว่าทางใดทางหนึ่ง สัญญาว่าจ้างที่โจทก์กับจำเลยตกลงกันว่าให้โจทก์เป็นผู้จัดการผลประโยชน์ของจำเลยในคดีความทั้งคดีแพ่งและคดีอาญา โดยให้โจทก์ออกค่าใช้จ่าย ค่าทนายความ และค่าขึ้นศาล ทำขึ้นก็โดยหวังจะได้ส่วนแบ่งจากผลประโยชน์ที่ได้จากการเป็นความกันหรือเข้าไปมีส่วนได้ส่วนเสียในมูลคดีโดยวิธีการแบ่งเอาส่วนจากผลประโยชน์ที่จะได้จากการเป็นความกัน จึงเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความกัน โดยโจทก์ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องในคดี วัตถุประสงค์แห่งสัญญาว่าจ้างจึงขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนจึงตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 หรือกรณีในคำพิพากษาฎีกาที่ 690/2492 ซึ่งเป็นกรณีที่มีการทำสัญญากันว่าโจทก์จ่ายเงินให้จำเลยเพื่อจัดหาทนายความในการฟ้องคดีเรื่องที่ดิน ถ้าจำเลยแพ้คดีเงินนั้นเป็นพับ แต่ถ้าชนะคดี จำเลยยอมโอนที่ดินที่ชนะความให้โจทก์โดยโจทก์ต้องดูแลจำเลยไปตลอดชีวิต เงื่อนไขเช่นนี้ถือว่าเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการที่ผู้อื่นเป็นความกัน ย่อมเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คำพิพากษาฎีกาที่ 6294/2545 (ประชุมใหญ่) กรณีตกลงแบ่งที่ดินที่พิพาทกันในคดีเป็นการตอบแทนการไปเบิกความเป็นพยานให้ ถือเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการเป็นความของบุคคลอื่น
อย่างไรก็ดี หากบุคคลภายนอกนั้นเป็นผู้มีส่วนได้เสียในมูลคดีซึ่งได้ดำเนินการเพื่อป้องกันส่วนได้เสียของตนโดยปกติ ศาลจะพิจารณาว่ากรณีดังกล่าวไม่ถือว่าเป็นการยุยงส่งเสริมให้ผู้อื่นเป็นความกัน เช่น ผู้จะซื้อทรัพย์ซึ่งตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยออกเงินให้ผู้ขายฟ้องผู้ที่ขัดขวางการขายไม่ถือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยฯ (คำพิพากษาฎีกาที่ 1162-1164/2497) กรณีโจทก์จำเลยร่วมกันค้าที่ดิน โจทก์ออกเงินให้จำเลยฟ้องคดีให้ได้มาซึ่งผลประโยชน์เพื่อแบ่งปันกัน ถือว่าป้องกันส่วนได้เสียของตนโดยปกติ (คำพิพากษาฎีกาที่ 2582/2520)
บทสรุป
เนื่องจากในปัจจุบัน ประเทศไทยยังไม่มีการวางมาตรการทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ Third Party Funding ในเรื่องนี้ แต่อย่างไรก็ดี หากจะสนับสนุนให้มีการใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการมากขึ้น ก็น่าจะเป็นการเหมาะสมหากจะนำเอาหลักการเรื่อง Third Party Funding มาใช้ ทั้งนี้ เพื่อให้บุคคลได้มีสิทธิเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้อย่างทั่วถึงและเท่าเทียมมากยิ่งขึ้น โดยไม่ถูกจำกัดโดยเรื่องค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นจากกระบวนการพิจารณาคดีอนุญาโตตุลาการเท่านั้น
อย่างไรก็ดี เพื่อไม่ให้สัญญาดังกล่าวเป็นการแสวงหาประโยชน์จากการเป็นความของผู้อื่นจนเกินสมควร จึงสมควรจะกำหนดหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขของ Third Party Funder เช่น กำหนดขอบเขตของกระบวนการทางกฎหมายที่สามารถได้รับความสนับสนุนทางการเงินจากบุคคลภายนอก, คุณสมบัติและหลักเกณฑ์ในการเป็น Third Party Funder, การกำหนดระบบทะเบียนและการขึ้นบัญชีเป็น Third Party Funder เป็นต้น อย่างไรก็ดี กฎเกณฑ์เช่นว่านั้นก็ไม่ควรจะมีความเคร่งครัดหรือจำกัดมากเกินไป และอาจไม่เหมาะสมหากกำหนดหลักเกณฑ์ในกฎหมาย แต่อาจกำหนดในลักษณะของกฎหมายลำดับรอง อย่างที่พบได้ในประเทศสิงคโปร์ เป็นต้น
[1] อ้างในรายงานการประชุม 30th LAWASIA Conference : Big Leap through the Rule of Law (ก้าวที่ยิ่งใหญ่ด้วยหลักนิติธรรม) ซึ่งจัดขึ้นในวันที่ 18 – 21 กันยายน 2560 ณ กรุงโตเกียว ประเทศญี่ปุ่น, สืบค้นเมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2564, จาก http://www.thethaibar.or.th/thaibarweb/files/Data_web/2_kong%20khlang/international/LAWASIA_Conference_301.pdf.
[2] EU-Vietnam investment Protection Agreement, Article 3.28 สืบค้นเมื่อวันที่ 3 ตุลาคม 2564, จาก https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157394.pdf
[3] Civil Law (Amendment) Bill of Singapore, para 2.5B. (10), สืบค้นเมื่อวันที่ 3 ตุลาคม 2564, จาก https://www.mlaw.gov.sg/content/dam/minlaw/corp/News/TPF%20-%20Annex%20A.pdf
[4] Assistant Professor- Research at the Centre for Studies in Social Exclusion and Inclusive Policy, National Law School of India Univeristy, Bangalore.
[5] Sai Ramani Garimella, “Third Party Funding in International Arbitration: Issued and Challenges in Asian Jurisdiction,”3 (1) AALCO Journal of International Law 2014, p. 48.
[6]Wallersteiner v Moir (No 2) [1975] QB 373 quoted in Michael Zander,“Will the Revolution in The Funding of Civil Litigation in England Eventually Lead to Contingency Fees?” DePaul Law Review, Vol. 52 Issue 2 Article 3 (2002), p. 261
[7] หลักเรื่อง Maintenance and Champerty คือการห้ามบุคคลภายนอกกระทำการในลักษณะให้ความช่วยเหลือทางการเงินโดยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากเงินที่คู่พิพาทได้รับจากการชนะคดี โดยเห็นว่าการที่บุคคลภายนอกผู้ไม่มีส่วนได้เสียในข้อพิพาทช่วยสนับสนุนทางการเงินให้แก่คู่กรณีเพื่อฟ้องคดีหรือต่อสู้คดีด้วยประการใดๆ อันเป็นการยุยงให้บุคคลเป็นความกันนั้นย่อมเป็นโมฆะ ใช้บังคับไม่ได้ เพราะขัดกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน อ้างใน เสาวนีย์ อัศวโรจน์, “การสนับสนุนทางการเงินของบุคคลภายนอกในการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ”, สืบค้นเมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2563, จาก https://tai.coj.go.th/th/file/get/file/20190424d41d8cd98f00b204e9800998ecf8427e151513.pdf
[8] The Law Reform Commission of Hongkong Report “Third party funding for arbitration”, สืบค้นเมื่อวันที่ 29 ธันวาคม 2563, จาก https://www.hkreform.gov.hk/en/publications/rtpf.htm.